海牙信托公约

Ⅰ 为什么民法没有起源于中国

所谓民法典的体系，是在采取法典形式时，将调整平等主体之间人身关系与财产关系的、具有内在有机联系的民法规则或者法律条文以某种逻辑加以安排，从而形成的体系。简言之，就是将民法的各项规则有机地组合在民法典中的逻辑体系。在我国民法典编纂工程已经启动的情况下，立法者所面临的首要课题就是应当如何构建民法典的体系。
一、确立民法典体系的必要性
研究民法典的体系，其根本的目的在于获得一个关于民法典的完备体系，从而在该体系的支撑下制定出一部具有高度逻辑性与体系性的民法典。可以说，民法典体系的确立对民法典的制定具有决定性的意义，其原因在于：
首先，体系化与系统化是民法典的内在要求。近代意义上的法典作为最高形式的成文法，是追求体系化与严密逻辑性的法典。美国学者庞德认为，法典不同于其他的法律形式在于“它展示了整个既存的法律体系化的模式”。加拿大学者vander linden也认为民法典的本质特征是指多个部分结为整体之形式的统一性。lobinger也指出法典化不同于一般的立法在于法典“包含了各种有效的控制主体的法律规则的完整性、逻辑性、科学性”。王涌：《私权的分析与建构》，中国政法大学1999年博士论文，结语。民法典就是以体系性以及由之所决定的逻辑性为重要特征的，体系是民法典的生命，缺乏体系性与逻辑性的“民法典”只能称为“民事立法的汇编”。换句话说，民法典必须满足形式合理性的要求，而这种形式的合理性很大程度上就体现在其体系的完整性上。因此，探求民法典的体系，是由民法典自身的内在属性所决定的。
其次，体系化既有助于在整个民法典的规则制度中充分贯彻民法的各项基本理念（如平等、私法自治、诚实信用、维护交易安全等），又可有效地防止与消除整个法典中并存的各项理念之间的冲突和矛盾。单行的民事立法固然能够在社会生活中的某一个或某几个领域内贯彻一项或多项民法价值观念，但是无法在全部社会生活领域中实现诸多民法基本价值观念的和谐融洽。例如，现代民法不仅注重对静态的财产所有权的严格保护，也注重对动态的交易安全的维护。当这两者发生冲突时，现代民法优先保护的是交易安全。此种优先保护交易安全的理念分别体现在民法典的各个编章之中。例如，总则中的表见代理制度、物权法中的善意取得制度、合同法中的无权处分制度等，都体现了优先保护交易安全的价值选择。因此，只有依据一定的民法典体系将民事法律规范法典化才能够使民法中的各种价值观念贯彻如一，并协调它们相互之间的冲突与矛盾。
第三，体系化有助于消除现行民事法律制度的混乱与冲突，将各项法律制度整合为一个有机的整体，从而建立起内在和谐一致的民事规范体系。由于我国许多单行民事法律和法规都是在改革的不同阶段制定的，有些法律仅仅是为了适应改革的特定阶段的需求而颁布的，或者是为了适应特定社会经济环境而采取的权宜之计，因此立法者通常缺乏一种通常的全局性考虑，从而导致了这些法律法规之间不可避免地存在各种冲突或者矛盾。在民法典的制定过程中，通过确立民法典的体系，能够消除现行民事法律制度中的混乱与冲突，将各项法律制度整合为有机的整体，从而实现我国民事法律的统一，建立起内在和谐一致的民事法律规范体系。在民法典的体系建立之后，可以在民事普通法中形成总则与分则相区分的格局，在民事法律内在结构上也可以形成民法典与各个单行的民事立法尤其是商事特别法之间的和谐体系。民法典的体系构建之后，既可以为法官提供一套完整、和谐、清晰的裁判规则体系，也可以为从事民商事活动的当事人提供相应的行为规范体系。体系化不仅有助于消除各项民事法律制度之间的冲突与矛盾，而且通过体系化能够有效地保障整个民事法律体系中各种概念、规则的严谨性与统一性。例如，在我国现行民事立法中，出现了“民事行为”、“民事活动”、“民事法律行为”、“法律行为”等诸多概念，这些概念究竟哪一个是属概念，哪一个是种概念，它们的内涵与外延如何界定，民法学者都很难理清一个头绪。这就需要通过法典化来解决民法概念与范畴的严谨和统一的问题。
第四，体系化有助于民法规范的遵守与适用。一方面，民法的法典化可以为法官和其他法律工作者适用民法提供极大的便利，民法典优越于判例法的一个重要的特点就在于适用的方便性；另一方面，体系化也将促使法律工作者在适用民法之时形成严谨的、体系化的思维观念。例如在分析具体案件中原告人享有何种请求权时，应当首先判断原告与被告之间是否有合同关系。如果有，则产生合同法上的请求权，没有则判断是否存在无因管理请求权或不当得利请求权，最后才判断是否存在侵权损害赔偿请求权。体系化可以促使法律工作者用体系化的观念分析解决个案，从全方位的角度解决社会生活中的纠纷。
第五，体系化有助于通过维护民事法律规范的稳定性，最终实现社会生活关系的稳定性及人们在社会生活中的可预期性。诚如我国台湾地区学者黄茂荣教授所言，法的体系不但可以提高法之“可综览性”，从而提高其适用上之“实用性”，而且可以提高裁判上之“可预见性”，从而提高“法之安定性”，只要由之所构成的体系“圆满无缺”，则光凭逻辑的运作便能圆满解答每个法律问题。黄茂荣：《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社2001年版，第471页。民法典的体系化就是要将市民社会生活中最基本的规则抽象出来，在民法典中加以规定，通过此种体系的安排使其成为稳定的规则，获得长久的生命力，不因国家某项政策的随意改变而发生变动。至于社会生活中的一些特殊领域，则可以通过颁布单行民商事立法加以调整，尽管此种单行立法可能会因时因地发生变化，但是民事社会生活中基本规则却不会随意发生变动。从法国、德国等国家民法典的发展历程来看，虽然社会历尽变迁，新的法律问题层出不穷，但是由于法典自身的严格的体系性与逻辑性，新的问题通常能够在民法典体系框架内加以解决，民法典依然保持了生命力，历经百年而岿然不动，这就充分说明了体系性对保证民法典的合理性，从而维系民法典的存续所具有的重要意义。我国目前正处于社会主义市场经济的建设阶段，因此在我国建立民法典的体系性具有更为突出的现实意义。
二、确立我国民法典体系时的三个宏观问题
完整的民法典体系绝非朝夕之间可以形成的，而是经过了漫长的历史演进。早在罗马法时代，法学家盖尤斯在《法学阶梯》一书中就提出了一种民法典的编纂体例，该体例将罗马市民法划分为人法、物法和诉讼法三部分，后被查士丁尼编纂罗马法大全所采用，后人称之为“罗马式”体系。至法国民法典编纂时，罗马式体例被民法制定者采纳，不过，立法者将诉讼法从民法典中分离出去，同时将物法进一步分为“财产法”与“财产权的取得方法”两部分。在19世纪末，经过了数十年的法典论战后，德国民法典的起草者采纳了由潘德克顿学派所提出的民法典体系，也就是今天所谓的五编制“德国式”模式，更确切地说，是采纳了潘德克顿体系中的巴伐利亚式，潘德克顿式体系可分为萨克逊式与巴伐利亚式，前者的编制结构是总则、物权、债权、亲属、继承；后者的编制结构则是总则、债权、物权、亲属、继承。两者的区别在于物权与债权的位置前后不同，这种位置的安排是为了表达主题的不同的重要性。参见徐国栋：“两种民法典起草思路：新人文主义对物文主义”，载徐国栋主编：《中国民法典起草思路论战》，中国政法大学出版社2001年版，第155页。即将民法典分为总则、债权、物权、亲属及继承五编。潘德克顿的模式后来为日本民法典所继受。不过，与德国稍有不同的是，日本民法典采纳了萨克逊式体例，将物权置于债权之前。20世纪90年代完成的荷兰民法典在体例上又有重大的改变，法典的起草者巧妙地将法国法模式和德国法模式结合起来之后，同时又大量吸收了英美法系的经验，创建了民法典的八编模式。尤其值得注意的是，该法典在债权和物权之上设立了财产权总则，并改造了德国法的总则模式。荷兰民法典在颁布之后，得到了包括德国在内的许多国家民法学者的广泛好评。1994年颁布的俄罗斯民法典在体系上也有了许多新的发展，例如该法典将债法划分为两编加以规定，债法总则包括债的一般规定与合同的一般规定，并在总则的民事权利客体内容中规定了知识产权制度。由此表明，民法典体系并非一成不变的，它是一个随着社会政治经济文化的发展而变化的体系。
在我国制定民法典的过程中，如何确定符合我国国情的民法典体系值得进行深入细致的研究。我们认为，就我国民法典体系而言，有三个宏观性问题值得进行研究，因为对这三个问题的回答决定了未来我国民法典制定的基本思路与框架问题，同时也直接决定了民法典基本结构的安排问题。
（一）完全照搬德国民法典体系还是合理借鉴并有所创新
应当承认，中国自清末变法以来，基本上可以被归入大陆法系国家。近代中国的民事立法以及民法学说大量吸收了大陆法系国家（如法国、瑞士、苏联、日本等）尤其是德国法的概念、规则与制度。旧中国民法学家梅仲协先生曾精辟的指出：“现行民法采德国立法例者十之六七，瑞士立法例十之三四，而法日苏联之成规，亦尝撷一二。梅仲协：《民法要义》，中国政法大学出版社1998年版，序言。无论是过去还是现在，从我国民事立法的内容来看，确实大量借鉴了德国法的优秀成果与立法经验，这是毫无疑问的。然而，这是否就意味我们在21世纪制定中国民法典时，仍还需要僵化地、一成不变地继承德国民法典的五编制体例呢？许多学者认为，既然我国要采纳德国的体系设立总则，那么就必须完全采纳德国民法典的五编制体例。梁慧星：“当前关于民法典编纂的三条思路”，载《中外法学》2001年第1期。我国民法典体系不能去标新立异，而应当完全继受国外尤其是德国的民法典体系，无须进行任何改动。对此，笔者不敢苟同。
首先，作为潘德克顿学派结晶的德国民法典，其固然具有概念精密清晰，用语简练明确，体系严谨完整等诸多优点，因此虽历经百年社会变迁，仍不愧为一部伟大优秀的民法典。但是，德国民法典毕竟是百年前的产物。一百多年来，整个世界发生了巨大的变化，经济生活高度复杂化、多样化，科技发展一日千里，因此，作为经济生活的基本法，民法的体系与内容理应与时俱进。世易时移，变法宜矣。“明者因时而变，知者随世而制”，在21世纪制定一部中国的民法典就必须要符合中国现实的政治、经济、文化等方面的需要。例如，德国民法典制定之初，人格权尚处萌芽状态，多数学者连人格权为何物尚且不知，遑论于民法典中加以规定，立法者当然可以对其漠然视之。然而，随着二战以后人权运动的发展，在现代社会，人格权已经成为一项与财产权并行的极为重要的民事权利制度，再考虑到我国长期以来存在不尊重人、不把人当人看的现象，以及现实生活中人民群众对尊重人格权的强烈要求等因素，我们必须认真对待人格权制度在民法典体系中的地位问题。就是在德国，学者也已开始对其民法典进行反思，如德国著名民法学者梅迪库斯教授认为，民法典“对自然人的规范过于简单，因此没有涉及一些重要的人格权”。〔德〕迪特尔?梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第24页。可以说，在我国民法典中建立全面、完善、独立的人格权制度是我们这个深受数千年封建专制之苦的民族的现实需要！如何有机和谐地将人格权制度融入民法典正是新时代赋予中国民法学者的机遇。如果仅以德国民法典没有规定独立的人格权制度为由，而置现实需要于不顾，将人格权制度在民法典中用民事主体制度或侵权法的几个条款轻描淡写地一笔略过，这不仅是削足适履，更是放弃了时代赋予当代中国民法学者的伟大机遇与神圣职责！
其次，德国民法本身也不是僵化的、静止的体系，而是开放的、发展的体系。一百年来，德国民法在不断地丰富、发展与完善，德国主要通过三种渠道去补充、修正、发展民法典，使其适应社会发展的要求：一是在法典之外制定单行法。例如，为调整随着科技发展而大量涌现的危险责任问题，德国在民法典之外陆续颁布了《航空法》、《道路交通法》、《联邦水利法》等大量的单行法；邱聪智：《民法研究》（一），中国人民大学出版社2002年版，第250～254页。二是通过法院的判例修正、补充民法典。例如，德国民法典制定之时为了有效地保障个人的自由，防止行为人动辄得咎，通过规定第823条与第826条而对侵权法的保护范围作出了严格的限定。但是，此种限定却导致随着社会发展而出现的一些新型侵权行为（如过失性虚假陈述、产品缺陷致人损害）无法受到侵权法的调整，以致不得不创造出缔约过失责任、附保护第三人的契约、默示信息提供契约、交易安全义务等诸多理论，由法院以判例的方式运用这些理论去改变、补充、发展甚至纠正、修正民法典。三是修改民法典。德国为了适应欧盟民事法律的统一已对本国法律作出了一些相应的修改，其中最明显的就是2002年1月1日施行的《德国债法现代化法》。该法出台的直接动因就是欧盟关于消费品买卖的1999/?44号指令。德国学者文德浩教授称，债法现代化法是德国民法典自1900年生效以来最为深刻的一次变革，它动摇了德国民法的教条理论大厦的支柱，震撼了那些最为直接地继受了罗马法的教义。〔德〕克里斯蒂阿妮?文德浩：“德意志联邦共和国的新债法”，载《德国债法现代化法》，邵建东等译，中国政法大学出版社2002年版，第1～2页。这些都表明了德国民法本身也是在不断充实、发展以及完善的，而非僵化的、静止的。
再次，经济全球化的趋势日益加深，从而使得各个法系之间出现了融合的趋势。这主要表现在：在经济日益全球化的条件下，作为交易的共同规则的合同法以及有关保险、票据等方面的规则日益国际化。英美法受大陆法的影响，日益注重成文法的制定，大陆法系国家的民商法又深受英美法的影响，主要表现在：信托法的制定、侵权法中引入产品责任、医疗过失责任预期违约和根本违约责任等，此外，通过一些国际公约努力将大陆法与英美法加以整合。例如，1980年的《联合国国际销售合同公约》、1994年国际统一私法协会制定的《国际商事合同通则》，1985年有关国际机构制定的《海牙信托法公约》等。所有这些现象都表明，因此两大法系的融合是某种必然的趋势。谢哲胜：《财产法专题研究》（三），元照出版社2002年版，第19～29页。正因如此，我们在制定民法典时不能囿于德国的经验，而应当广泛吸收借鉴世界各国民事立法中的经验与成果。
综上所述，我们认为，在制定民法典的过程中应当立足于我国实践，本着兼收并蓄，取菁去芜的思想，胸怀海纳百川的气度，广泛吸收借鉴各国民法的优秀经验，而不是狭隘、盲目地崇拜德国法，受教条主义或本本主义的束缚。惟其如此，我们才能制定出一部符合中国国情、反映时代需要、面向21世纪的民法典，才能真正提升我国民法教学与研究的水平，为世界法学的发展作出我们应有的贡献！
（二）民商合一还是民商分立
我们在构建民法典体系的时候必须要解决这样一个重大问题，即我国民法究竟是采纳民商合一还是民商分立的立体体例？所谓民商合一就是指，制定一部民法典将其统一适用于各种民商事活动，不再单独制定一部商法典。而民商分立则意味着严格区分民法与商法，在民法典之外还要制定一部单独的商法典。民商分立的体制最早起源于法国，法国于1804年制定了民法典，在1807年又颁布订立商法典，从而开创了民商分立的先河。在19世纪末期和20世纪初，有相当多的大陆法系国家在立法时都采纳了民商分立的立法体例。然而，到了20世纪初瑞士制定民法典时，在民法典中包括了公司法、商业登记法等商法的内容，从而实现了民商合一的立法体例。谢怀：《外国民商法精要》，法律出版社2002年版，第57～58页。
民商分立和民商合一这两种体制优越性，在大陆法系学者之间从过去到现在都一直存在激烈的争论。但是，我们认为，在我国制定民法典时应当采纳民商合一的立法体例。其主要原因有以下几点：
首先，诚如我国著名民法学家谢怀先生所言，民商分立的制度并不是一个纯粹的理论问题，而是历史上演变的结果。谢怀：《外国民商法精要》，法律出版社2002年版，第56页。它并非如我国某些学者所认为的那样，是基于科学的理论研究的产物。因此，从民商分立体制产生之初，理论界对于民法与商法的范围就没有严格的区分。一些学者或采用主体标准，即商人与非商人的区分；或采用客体标准，即商事行为与民事行为的标准；或采用主体与客体相结合的双重标准，对民法与商法的范围加以界分，但是这些标准都无法从体系上理清民法与商法的分工。实际上，民法与商法都是规范调整市场经济交易活动的法律规则，本质上并无差异，在立法上无法作出区分。
其次，在历史上，商法独立于民法的一个重要原因就是，在中世纪的时候存在商人这样一个独特的社会阶层，需要确立特殊的规则解决商人之间的纠纷。但随着市场经济的发展，商人作为特殊的阶层已经不复存在，所有商事纠纷、民事纠纷都应当统一提交法院或者仲裁机构加以解决，因此商法已经失去了独立存在的经济基础。如果商法侧重于保护法律所规定的商人的利益，只能依据特定的职业把人分成不同的种类，这与人格平等的原则是相矛盾的。随着商人特殊利益的消失，民法既可以保护一切人，也可以避免在一方为商人，一方为非商人的法律关系中因民商分立而造成的法律适用上的困难。应当看到，在现代市场经济社会中，存在的主要不是商人与非商人的对立，而是生产者与消费者、雇员与雇主的对立，所以民商分立的意义正在被极大地减弱，相反一些特殊的法律领域如消费者权益保护法、劳动法的重要性愈来愈凸显，这也是现代法律发展的一个趋势。
再次，民商合一适应了社会商品经济发展的需要，反映了社会化大生产的要求，因而具有一定的进步意义。近代和当代许多国家和地区都开始推行民商法的统一。从1865年起，加拿大的魁北克省在其民法典中对某些商事内容作了规定，放弃了在民法典之外再制订商法典的做法。1881年，瑞士制订出一部债法典，这部法典既有民事的又有商事的规范。荷兰从1934年起实现了民法与商法的实质上的统一，规定商法典的条款适用于所有的人，并适用于一切行为。1942年，意大利在一部民法典内对民法与商法的内容作了规定。巴西也已开始按照瑞士的模式改革私法体系，从而促进民商的合一。最近十几年来所颁布的民法典基本也都采用的是民商合一的体制，例如1994年、1996年先后颁布的俄罗斯民法典第一部分与第二部分都将票据、保险等商事规范统一纳入民法典。可以说，民商合一的立法体例是现代市场经济下民商事立法的一个总的发展趋势。
第四，民商合一的实质是将民事生活与整个市场所适用的共同规则和制度集中规定于民法典，而将适用于局部领域或个别市场的规则，规定于各个民事特别法。梁慧星：《民法总论》，法律出版社1999年版，第12页。因此，采用民商合一体例，首先意味着在民法典之外不再单独制定商法典，确切地讲，是不制定单独的商法总则，而将传统商法总则中商事主体、商事行为、商事代理、商事权利等内容纳入到民法典相应各篇章中。申言之，采用民商合一体例并非像《意大利民法典》那样，把一些商事特别法统统规定在民法典之中，而是承认公司、海商、保险等商事特别法的存在。在此种模式下，所有的商事特别法规定的行为都可以统一适用民法典总则的规定，商事主体适用民事主体的规定，商事行为可以适用民事法律行为的规定，诉讼时效适用统一的民事诉讼时效的规定，商事代理可以适用代理的规定，民商合一的主要意义就在于此。在商事特别法单独制定之后，其与民法典的关系是普通法与特别法的关系，因此按照特别法优先于普通法的原则，应优先适用商事特别法。例如就法人的问题而言，首先应当适用公司法，如果公司法中没有相应的条款可供适用的话，应当适用民法的关于法人的规定。如果把商事特别法都汇编到民法典中，民法典的体系就无从谈起。
此外，在强调民商合一的同时，我们也应当看到民商法之间的协调与统一，这一点常常是采纳民商合一的国家碰到的一个难题，也是强调民商分立的学者的理由之一。不过，在我国，立法已找到了协调民商法关系的办法，尤其是《中华人民共和国合同法》(以下简称“合同法”)的制定，使得民法与商法有机地结合在一起，提供了民商合一的典范。合同法采取了三种方法很好地处理了民法与商法之间的矛盾：第一，在某一类合同中同时规定由所谓商人参与的合同关系和非商人参与的合同关系，并确立不同的规则。如《合同法》第十二章“借款合同”中明确规定了公民之间的借款关系和银行参与的信贷关系。对于前者，如果合同中并未约定支付利息或者约定不明，则视为不支付利息；对于后者，如果没有约定或约定不明，则应支付利息，利率按照中国人民银行规定的贷款利率上下限加以确定。第二，在某一类合同中仅规定由所谓商人参与的合同关系，忽略没有商人参与的另一种关系，或者相反。如《合同法》第二十一章“委托合同”中只规定了商事委托合同。第三，不区分民事规则与商事规则，用统一规则来统一调整，有例外情形的，适用例外性规定，如关于合同行为形式、瑕疵通知义务的规定。既然，我国现行立法已经解决了民商合一体制下遇到的技术性方面的问题，因此也没有必要仅仅因为商事规则的特殊性而单独制定一部商法典。
（三）民法典与民事单行法的关系
民法典与民事单行法的关系是我国民法典体系构建中的一大难题。2002年12月22日我国第一部民法典草案——《中华人民共和国民法（草案）》——提交全国人大常委会审议，这部草案在总则之外规定了八编，分别是：物权、合同、人格权、婚姻、收养、继承、侵权责任、涉外民事关系的法律适用。此种立法体例中争议最大的一个问题就是，哪一些民事单行法应当被纳入民法典，哪一些不应当被纳入。例如，有的学者认为，收养法不应当纳入民法典中；也有些学者认为，各种知识产权法如著作权、专利法等应当纳入到民法典中；还有的人认为，信托法、劳动法等也应在民法典中加以规定，并独立成编。
应当看到，民法典的体系并非封闭的，而是开放的。目前民法典草案的九编制体例既非十全十美，也不是民法典体系的终结。法典的体系常常会随着社会经济文化的发展而变动，如果将来因社会经济生活的发展的需要，确实有必要将某些重要的民事单行法纳入到民法典的体系当中，那么届时对民法典体系作出突破也是可以的。但是，我们必须看到，民法典不是无所不包的、庞杂的法律汇编，否则民法典的体系将不复存在，法典编纂的意义也就大打折扣了。一部缺乏科学体系的民事法律汇编并非民法典，法典编纂与法典汇编的最大区别就在于：前者是通过科学的严谨的体系将民事法律规则加以统一整合，而后者仅仅是将民事法律规则简单地加以排列组合。编纂民法典绝不意味着任何属于民事方面的法律制度都应当尽可能地纳入到民法典中。世界各国的民法典都不存在将所有的民事法律制度都加以容纳的情形。世界上不存在着包罗万象的、无所不包的民法典。这就需要我们正确地处理好民法典与民事单行法的相互关系。我们认为，在制定中国民法典时，为了正确处理好民法典与民事单行法的关系，我们应当注意以下四点：
第一，民法典在整个民事立法体系中处于最一般、最基础的立法地位，因此民法典必须保持高度的稳定性，并使调整的内容具有一般的公正性，但是这样一来就必然以放弃变化多端的生活关系本身所要求的细致化、放弃对具体案件作出公正的处理为代价，〔德〕卡尔?拉伦茨：《德国民法通论》（上册），谢怀等译，法律出版社2003年版，第34页。为此立法者常常具有在法典之外颁布单行法的冲动。但必须处理好民法典与民事特别法的关系。只有那些社会生活中普遍适用的、最基本的规则才应当由民法典加以规定，而那些技术性很强的问题，或者仅仅是特定的职业群体或者生活领域中的问题应由民事单行立法加以调整，不应当纳入民法典。例如，物权法主要调整的是人们对有形财产进行占有、使用、收益、处分的关系，这是市场经济普遍需要的；而信托法调整的信托关系不是普遍的关系，而是在特殊情形下产生的，信托法的规则是物权法的特别规则，因此物权法应纳入民法典，信托法则不应纳入。
第二，民法典主要应包括具有长期稳定性和具有普遍适用性的规则与制度。作为最高形式的成文法，民法典必须保证最大程度的稳定性，不可能频繁地修改或者废除，这种稳定性正是民法典相应功能的基础。民法典中一些规则甚至是历经千百年来实践的检验的，至于那些随着社会经济生活常常会发生改变的法律规则，应当由民事特别法加以规定。例如，法人制度中法人成立的基本条件等规则具有长期的稳定性，应由民法典加以规定，而至于有限责任公司、股份有限公司的注册资本等其他的成立条件，由于会随着国家经济政策的变化而发生改变，因此应由公司法、证券法等民事特别法加以规定。

Ⅱ 海牙国际私法会议的同中国关系

海牙国际私法会议同中国保持着良好的合作关系。1981年中国与海牙国际私法会议建立联系，并多次以观察员身份出席会议。1987年7月3日，中国政府正式加入该组织，并指定外交部为负责与该组织联系的“国家机关”。中国外交部积极参加了该组织的各项活动。该组织秘书长汉斯·范鲁和副秘书长邓肯(William Duncan)分别于1999年4月和2002年11月到北京、武汉及香港特别行政区访问。
中国已加入《关于向国外送达民事或商事司法文书和司法外文书公约》、《关于从国外调取民事或商事证据的公约》两项海牙公约，并于2000年12月签署了《跨国收养方面保护儿童及合作公约》。
此外，根据中英、中葡关于香港、澳门适用国际公约问题的有关安排，一些海牙公约可单独适用于香港和澳门特区。单独适用于香港特区的公约包括：遗嘱形式公约、取消认证公约、承认离婚及分居公约、儿童诱拐儿童、信托公约。单独适用于澳门特区的公约包括：民事程序公约、扶养儿童法律适用公约、保护未成年人公约、取消认证公约、儿童诱拐公约。经中国同意，香港及澳门特区代表作为中国代表团成员参加了海牙国际私法会议举办的一些会议。
海牙国际私法会议：是最早从事冲突法和程序法的统一工作的一个世界型组织，但1893年至1951年，海牙国际私法会议仅是临时性的国际会议。1951年，第七届海牙国际私法会议通过的《海牙国际私法会议章程》，将它改为常设性的国际组织，此后每四年举行一次会议。1987年7月3日，中国政府正式加入该组织。截至2005年6月28日，海牙国际私法会议共有成员国65个。从1951年第七届会议至2005年6月，海牙国际私法会议已通过37个公约，其中27个公约已生效。

Ⅲ 海牙国际私法会议在1988年后召开了哪些会议，通过了哪些公约

海牙国际私法会议通常每四年开一次全体大会(plenary session)，又称“外交大会” (didiomaticsession)；在需要时也可召开临时大会。会议通过的所有文件载入“最后文件”(FinalAct)，并由与会代表签署。2002年12月2～13日，海牙国际私法会议召开第19届外交大会，讨论并通过了《中介人持有证券的若干权益准据法公约》。
除全体大会外，海牙国际私法会议还经常召开起草新公约或监督公约执行情况的特委会或非正式磋商。从1977年起，海牙国际私法会议鉴于成员国的增加，开始关注有关公约的执行情况，并定期或不定期就有关公约的执行情况召开会议，特别是针对有关涉及缔约国间司法机关或行政机关之间的合作的公约。
迄今，海牙国际私法会议共通过了36项公约，广泛涉及国际民事和商事领域的法律适用、国际民事诉讼程序及司法合作等领域。较为重要、参加国较多的公约有： 《关于向国外送达民事或商事司法文书和司法外文书公约》、《关于从国外调取民事或商事证据的公约》、《国际诱拐儿童民事方面公约》、《跨国收养方面保护儿童及合作公约》、 《国际司法救助公约》、 <外国公文书取消认证公约》等。其在促进协调和统一各国国际私法方面的努力， 日益受到国际上的重视。
2003年活动情况
1．继续起草《法院选择协议公约》(原《民商事管辖权和外国判决公约》)。
1月和3月，海牙国际私法会议分别召开起草《法院选择协议公约》非正式工作组第二次和第三次会议，会后提交了《法院选择协议公约工作组草案》 (“工作组草案”)，大大缩减原管辖权公约的内容，仅以“法院选择协议”作为管辖的唯一基础。4月召开的“总务与政策”特委会就工作组草案能否作为管辖权公约下一步谈判基础征求各国意见。获得包括中国在内的多数国家的支持后，海牙国际私法会议于12月召开“法院选择协议公约第一次特委会”，主要讨论前述工作组草案，对公约范围、法院选择协议的实质有效性等重大分歧达成妥协，基本完成草案的一读。
来自外交部、最高人民法院、商务部及港澳特区的代表组团出席了上述会议。中国代表团对公约的范围持灵活态度，但反对在公约中规定政治性条款，强调公约的规则应平衡兼顾不同国家和法律制度的特点和关注。
2．召开“扶养义务公约特委会”。
5月，海牙国际私法会议召开“扶养义务公约特委会”，主要就制订新的《扶养义务公约》所涉问题初步交换了意见，包括公约范围、行政合作、扶养判决的承认与执行、管辖权、准据法等问题。
中国派团出席，香港、澳门特别行政区官员作为中国代表团成员参加会议。中国代表团主张公约应充分反映和保护被扶养人的利益，有利于被扶养人更方便、快捷、有效地获得扶养费，支持公约为此建立合作机制。
3．召开“送达公约、取证公约及取消认证公约特委会”。
10月，海牙国际私法会议召开“送达公约、取证公约及取消认证公约特委会”，主要讨论上述三项公约自1989年特委会以来的实际运作情况。各国介绍了各自的实践做法；在公约的强制性或排他性、送达收费等问题上各国仍坚持原有立场，未有大的突破。会议并对海牙送达公约的手册进行了更新。
中国组团与会，香港、澳门特别行政区官员作为中国代表团成员参加会议。中国代表团在会上反对依照送达公约收取费用的做法，支持对“民事或商事”作广义理解。
[同中国的关系]
海牙国际私法会议同中国保持着良好的合作关系。1981年中国与海牙国际私法会议建立联系，并多次以观察员身份出席会议。1987年7月3日，中国政府正式加入该组织，并指定外交部为负责与该组织联系的“国家机关”。中国外交部积极参加了该组织的各项活动。该组织秘书长汉斯·范鲁和副秘书长邓肯(William Duncan)分别于1999年4月和2002年11月到北京、武汉及香港特别行政区访问。
目前，中国已加入《关于向国外送达民事或商事司法文书和司法外文书公约》、《关于从国外调取民事或商事证据的公约》两项海牙公约，并于2000年12月签署了《跨国收养方面保护儿童及合作公约》。
此外，根据中英、中葡关于香港、澳门适用国际公约问题的有关安排，一些海牙公约可单独适用于香港和澳门特区。单独适用于香港特区的公约包括：遗嘱形式公约、取消认证公约、承认离婚及分居公约、儿童诱拐儿童、信托公约。单独适用于澳门特区的公约包括：民事程序公约、扶养儿童法律适用公约、保护未成年人公约、取消认证公约、儿童诱拐公约。经中国同意，香港及澳门特区代表作为中国代表团成员参加了海牙国际私法会议举办的一些会议。
海牙国际私法会议：是最早从事冲突法和程序法的统一工作的一个世界型组织，但1893年至1951年，海牙国际私法会议仅是临时性的国际会议。1951年，第七届海牙国际私法会议通过的《海牙国际私法会议章程》，将它改为常设性的国际组织，此后每四年举行一次会议。1987年7月3日，中国政府正式加入该组织。截至2005年6月28日，海牙国际私法会议共有成员国65个。从1951年第七届会议至2005年6月，海牙国际私法会议已通过37个公约，其中27个公约已生效。

Ⅳ 回答问题： 积极的商事信托行业形成的条件 【商事信托】

商事信托是指信托人将其财产交由信托机构设立信托，由信托机构对信托财产进行管理、运用和处分，为信托受益人(即信托人或其指定的信托受益人)获取收益或者实现特定目的的商事活动。 信托机构是依法设立的、具有信托营业资质，通过受理信托业务获取信托报酬的独立企业法人。商事信托肇端于英国，在美国发展成熟，被加拿大、澳大利亚、日本等国家广泛借鉴。 我国于2001年出台了信托法，而今商事信托在中国大陆蓬勃发展，已然成为中国金融行业的支柱之一。
商事信托受到各国法律的广泛承认和借鉴，说明其具备重要的制度价值。但商事信托的制度价值不能单从可为投资者获取收益，为融资方提供资金这些功能中做出有说服力的解释。因为这些功能通过委托代理、订立契约、设立企业等方式都可以实现。理解商事信托的价值，必须要从与其他替代性资产管理机制的比较入手。信托是法律的造物，商事信托更是如此，但是对其存在的意义和价值则需要从经济价值和社会功能的角度进行分析。本文拟对商事信托机制的核心特质进行梳理，比较商事信托与其他替代性资产管理机制的差异及其独特优势，并据此指出中国商事信托未来发展的根基所在。
一、商事信托的特质
商事信托在各国的发展程度和表现形式存在差异，各国法律对信托的定义也有所不同。《关于信托的法律适用及其承认的公约》(即“海牙信托公约”)将信托界定为信托人为了受益人的利益或为了特定目的将财产置于受托人的控制之下而产生的效力及于信托人生前或身后的法律关系。《欧盟信托法院的基本原则》也做了类似的规定。 我国信托法也基本予以沿用。通过前述定义和商事信托的实践运用，可以看到商事信托具备以下特征：
(一)风险隔离
风险隔离功是信托财产的核心属性，具体体现在三个方面：
首先，信托财产与信托人其他财产的隔离。即一旦将财产设立信托，信托财产便具有了与信托人其他财产相互隔离的地位。如果信托财产用于投资后出现亏损，也仅以信托财产本身承担责任，不会追及信托人的其他财产。其次，信托财产与其他信托财产的隔离。即信托人的信托财产与信托机构受托管理的其他信托财产相隔离。其他信托财产在投资中出现亏损，与本信托财产无关。最后，信托财产与信托机构固有财产的隔离。即信托财产出现亏损，不追及信托机构固有财产，信托机构固有财产出现亏损，其名下管理的信托财产不会被法院强制执行。
(二)信托财产所有权和使用权的分离
财产设立信托后，信托机构将按照信托合同约定的用途运用信托财产，但具体运用和管理方式则由信托机构决定，而且信托人不得随意撤销信托。在信托登记制度完备的条件下，信托期间信托人并不是信托财产的登记所有人。只要设定了信托，即便不对信托财产的所有权进行转移登记，信托人对信托财产所享有的权利都是一种受限制的所有权。 信托机构对于第三人而言，享有对信托财产进行使用、处分和收益的权利。在信托期限内，信托受益人享有信托受益权，即要求信托机构按照信托合同管理信托财产并向其分配信托收益的权利。
(三)信托财产的份额化表现形式
一方面，信托设立后，信托财产是以份额化的信托单位存在的。信托财产的份额化使得在集合信托(即多个信托人将财产共同交付给信托机构设立信托)中可以区分不同信托单位的收益率，满足不同风险偏好的投资者的需求，同时也为不同投资者的信托财产在同一投资项目中的不同时点以不同方式退出提供了可能。
另一方面，信托受益人的信托受益权可以分割转让，典型就是信贷资产证券化业务中信贷资产受益权的转让。这样就通过引入分散的社会资金转移了银行风险，实现了信贷资产的流动化， 而且受益权本身还可以分拆组合，继续转让。
(四)信托财产的准法人运作
在商事信托中，信托财产获得了一种相对独立的准法人地位。信托合同是这个准法人的章程，信托受益人大会相当于股东大会，信托财产相当于企业财产，信托受益人的信托受益权相当于股东的股权，信托经理相当于企业管理者，信托机构可以代表信托财产行使签署合同、参与表决、追索债权、提起诉讼等各项权能。信托机构负责收取信托财产的收益，计算和支付信托存续期间发生的费用和自己应得的信托报酬，然后将信托收益支付给信托受益人。信托受益人所获得的信托收益类似于公司股东的股息红利等。在受托人不能尽职管理而侵害了信托财产的情形下，信托人或者其他受益人有权要求信托机构将信托财产恢复原状，这跟公司股东的撤销权也很近似。
二、商事信托与其他资产管理机制的对比分析
商事信托作为一种资产管理机制，其法律关系的特殊性及独特价值只有在与其他替代性机制的对比中才能得到最有效的体现。
(一)商事信托与委托代理
从表面来看，信托作为一种民事行为，与委托代理并无实质差别，尤其是在资金信托这种信托财产无需专门登记即可转移的信托中。在最宽泛的意义上，我们甚至可以说信托就是一种委托。而且隐名委托行为与信托行为看起来并无差别。但是当信托行为有了信托法的支撑，信托法律关系表现出了与委托关系不同的法律特性，商事信托机制也拥有了不同于委托代理的特殊价值。
1、信托是不可撤销的委托。
委托模式下，委托人可以随时撤销委托。委托往往适用于短期的某项事务的处理，而不适合于重大资产的委托管理和长期投资行为。信托可以设定较长的信托期限，而且信托人不可随意撤销信托。这为商事信托中的信托机构发挥其资产管理才能提供了空间。信托机制为资金或其他财产在某一项目或领域中的长期运用提供了可能，有助于实现社会闲余资金与信托机构专业管理才能的充分结合。
2、信托是更为彻底和方便的委托。
物权登记制度的创设是为了在交易发达的市场中让交易各方方便的确认财产的归属，也是对财产所有权人和交易方的保护，但是物权登记制度的严密和机械化也带来了许多交易上的不便。比如房屋委托管理后，包括出租在内的任何重大处分行为，都需要由登记的所有权人亲自出面，一纸委托不能改变法律的强制性规定。但是信托模式则可以克服这一问题。
3、信托是风险隔离的委托。
委托模式下，委托财产既不能与委托人本人的财产相隔离，也不能与代理人的财产相隔离。这意味着，一旦委托投资行为亏损，则委托人仍应以其全部财产承担责任；如果代理人本人因债务被强制执行，则可能会累及委托人的财产。信托通过信托财产与受托人固有财产之间的风险隔离，降低了投资风险，有利于鼓励投资者的投资行为，也有利于受托人发挥其资产管理才能。
(二)商事信托与契约
任何交易行为都可以通过一系列契约来实现。契约的核心功能就是增进交易各方的预期，约束彼此的行为，用提前设定的交易条款和违约责任条款降低交易成本。商事信托的成立和运行是由一系列交易契约构筑的。 商事信托机制相对于契约模式，最根本的特性在于法律赋予信托财产的风险隔离功能，这是交易主体单纯通过双方协议无法实现的。在此基础上，商事信托还存在如下优点：
1、商事信托用信赖降低了交易成本。
不可否认，如果把信托财产的投资运用考虑进来，无论是否通过信托机制进行投资，信托财产所参与的交易数量都不减少。但是对信托人来说，他只要跟一个可信的受托人签订一份信托合同即可不再参与后期事务的处理；对同一投资项目的全体信托人来说，所有信托人本都需要跟一系列交易对手谈判、签订合同，在信托模式下，信托机构统一代理了所有信托人的谈判，大大降低了交易各方的交易成本。信托人对信托机构的信赖来自于信托法律的保障、信托机构的行业声誉以及信托机构固有财产对其管理行为的潜在担保。
2、商事信托有利于专业资产管理机构能力的发挥。
契约模式下，信托人只能通过详细的合同条款来约束其所委托的代理人的投资行为，以保障自身利益和财产安全，但是这样就限制了财产管理人员专业能力的发挥。信托模式下，信托人基于对信托机构专业能力的认可，将资产交由其管理以获取收益，信托人不能随意干涉信托机构的具体投资行为。信托机构不是信托人指令的简单执行者，而是需要发挥专业能力进行投资的机构。
3、信托避免了合同相对性的限制
信托人与信托受益人可以不是同一人，这为财产拥有者利用信托机制实现各类特定目的提供了可能，家族信托和公益信托最为典型。在信托人为第三人的利益设定信托的情况下，的确可以认为信托合同本身是一个第三方受益合同。美国学者兰贝恩甚至提出：“在任何一种情况下，信托交易的功能与现代第三方受益合同没有区别。信托就是合同”。 部分大陆法系国家为了在传统合同理论和物权理论框架下接纳信托制度，将信托作为一种第三方受益合同来处理。这种变通肯定是有积极价值的，但是仍然存在很多难以克服的问题。在信托模式下，信托受益人被赋予了对受托人的请求权及要求法院强制受托人履行信托义务的权利，这是第三人受益合同所难以实现的。更一步的问题是，信托还可以允许信托受益人是数量巨大、不特定且不断变化的第三方，典型的就是公益信托。
此外，兰贝恩的理论是单纯从信托人与受托人之间的法律关系出发的。信托作为一种资产管理机制，它并不等同于信托合同本身，它包括了信托设立、信托财产运用、信托收益分配、信托财产清算等一系列活动。信托合同仅仅意味着信托的设立，信托机构对信托财产的后续管理和收益的分配都需要信托法律的规范，以及专门机构的监督约束，这都需要信托法和信托业法的专门规定。
4、信托可以实现信托人意志的永续性
信托可以附有一定期限，也可以是永续存在的，即信托可以及于信托人去世之后。合同模式下，合同一般附有一定期限，而且如果当事人死亡或者终止，合同权利由当事人继承人继受，继受人有权对合同权利进行变更和处分。而在信托模式下，信托人的意志落实到信托合同上之后，即便信托人死亡或者终止，信托机构都应按照信托合同约定管理信托财产，信托人可以在信托合同中限制受益人变更信托财产管理方式的权利。即便信托人死亡或者终止，信托仍可以继续存在。即便信托机构破产或者因其他原因终止，法院或者其他法定机构仍可指定其他有资格的信托机构继续管理信托财产。在公益信托中，法院或者专门设立的信托监察人将对受托人义务的履行起到督促作用，保证信托人意志的执行。借助于信托，信托人的意愿获得了超越于个体生命而存在的能力。在信托发达的国家，信托能够成为遗产处分和发展公益的重要手段，正是根源于此。
(三)商事信托与企业
相对于委托代理模式和契约模式，商事信托和有限责任企业都具有风险隔离的功能，即信托财产和企业财产都独立于信托人(或股东)的其他财产。信托机制与通过设立企业进行投资的方式有一定的可替代性。英国公司制度没有建立起来之前，就是充分利用信托原理实现了财产的破产隔离，甚至在公司法施行后，许多重要的经营主体至今仍选择以信托形式存在。 按照科斯的理论，可以将企业理解为一套契约的集成，企业通过雇主与雇员间的长期合约及雇主在经营过程中的指令权力降低了纯粹市场交易下的交易成本。 商事信托也是一套契约，而且设立信托后，财产的最终流向一般也是企业。但是，商事信托相对于企业仍具备以下特殊优越性：
1、商事信托是一种快速、灵活的资金运用机制。
商事信托可以被理解为更为灵活的、多元化的、无经营限制的企业。典型的企业是长期存续的，营业内容也是相对固定的，一般情况下，企业财产专注于特定领域的长期投资，并且资产注入企业后不得随意撤出。而通过设立不同投向和不同期限的商事信托，就可以在实现财富增值、让资产发挥社会效用的同时，保持一定的资产流动性。企业需要限定于特定的经营领域，利润的实现往往需要较长的周期，还需要经受特定行业的市场风险，而商事信托中，信托机构可以将信托人的资金分散投资于不同的行业领域，而且信托财产在优秀信托机构的管理下可以直接在企业的利润高峰期分享盈利。
2、商事信托降低了投资者的投资成本和风险。
企业的设立比较复杂，企业经营需要大量精力，而财产所有人本身不一定具备经营企业的才能和精力。通过设立信托，让信托机构选择合适的企业去运用资金，让资产增值，避免自身经营企业需要的大量精力消耗和投资风险。在信托人即为企业法人的情形下，信托则为信托人充分利用闲余资金提供了有效渠道。商事信托实际上是将信托人的闲余资金、信托机构遴选投资项目的能力和企业管理者的经营管理能力结合了起来，大大降低了信托人的投资风险，当然他要为此支付成本，即信托机构的信托报酬。
三、商事信托的特殊优势
单就商事信托的每一种特质而言，都有可替代的机制与其分享。商事信托的特殊价值在于它组合了委托代理、契约、企业等多种资产管理机制的优势，并且极为灵活，富于弹性。信托法律关系的特殊性和法律赋予信托机构的特殊功能让商事信托显示出特殊的制度优势。
(一)有利于充分发挥资产管理人员的社会效用
信托机构的发展和成熟意味着资产管理人才的专业化，这一职业群体的社会价值在于能够发现和甄别真正有投资价值的企业和企业家，然后向他们输送资本。信托机构专业化之后，相当于同一批资产管理人员在同时管理多个企业，而各个企业之间不会传递风险。另一方面，信托机制的存在让掌握较多财富、希望获取资产收益、可以承受一定投资风险，但没有能力或者时间直接投资设立企业的社会阶层可以在专注于本职工作的同时，获取资本增值。商事信托的发展也有利于财富拥有阶层尤其是利用专业技能获取社会财富的阶层的人力资源效用的最大化。
(二)有利于资本的充分运用、灵活组合和快速流转
任何企业在不同阶段需要的资金规模和对资金的渴求程度是不同的。而法律为了保障企业财产的独立性和企业交易对手的合理预期，对企业的资本变动设定了比较复杂的程序。股东常常是在企业快速发展时，需要外部资金的帮助。商事信托的存在，正为资金随时流入和从企业退出提供了渠道。信托资金可以方便的募集起来并分享那些前景较好、急需资金但存在一定投资风险的企业的经营利润。商事信托可以起到在社会中迅速、直接的调剂资本的作用，能够促进不同风险偏好的社会资金跟不同实体企业的对接，从而为社会经济的发展提供传统融资模式难以实现的支撑作用。
此外，在部分投资项目如大型基础设施建设等项目中，行业特性或者项目本身特点决定了只有巨额资金的较长期投入，才能运行并实现较高利润。信托可以方便的汇聚巨额资金投入同一项目，又能比较灵活的退出，这使得一些重大项目可以得到社会资金的支持，也有助于在社会范围内分散单体项目的投资风险。
(三)拥有独特而有效的增信手段
商事信托中，信托财产的份额化表现形式提供了独有的内部增信机制，在起到担保功能的同时，也能够吸引不同风险偏好和对特定项目具有不同风险判断的投资者。具体来说，在集合信托项目中，不同的信托人可能对投资风险有不同的判断，他们本身的风险偏好可能也不相同。此时，受托人可以对信托财产进行分级，即区分信托财产的收益率，以吸引不同风险偏好的投资者。同时，还可以实行信托财产内部信用增级，即高风险偏好的信托人以其信托财产为低风险偏好的投资者的收益进行担保，以吸引低风险偏好者加入信托，并获取自身的高收益。
(四)能够实现信托财产内部的风险隔离
在信托财产本身可分割的情形下，典型的如资金信托中，通过将信托财产中的部分财产再设信托，可以实现信托财产内部之间的风险隔离，还能将信托财产运用于不同的投资领域，以分散风险。商事信托的这一特殊优势是信托的风险隔离功能和信托财产的份额化表现形式相结合的产物。
(五)多元化投资工具的结合
信托业发达的国家都赋予了信托机构比较宽泛的经营范围。我国信托公司的营业范围横跨实业、资本和货币市场，可以投向实业、工商企业和金融业等各个领域，这为商事信托根据实际需要量身订制投融资模式提供了前提。以股权加债权的资金运用模式为例，信托资金部分用于向融资企业增资扩股，部分用于向融资企业发放贷款。信托财产对融资企业入股后，信托机构成为公司股东，虽然不真正对公司进行经营管理，但可以通过行使股东权利，实时掌握和监督融资企业的经营情况，以保障信托财产安全。而债权投资风险法律关系明晰，风险相对较低。股权和债权相结合兼顾了投资风险和后期管理，是一种非常好的投资手段。
四、商事信托发展的根本条件
信托机制是法律设计的产物。只有法律明确规定了信托财产的独立地位和风险隔离功能，信托机制才能够存在。信托成为一种营业活动，需要受托人自身资产管理能力和职业操守得到社会认可。成熟的信托行业的出现，则需要一整套法律来界定和规范信托活动中的各种法律关系，尤其是信托机构的尽职管理义务。当然，拥有闲余资本和一定风险承受能力的信托人群体是商事信托发展的必备前提。
(一)信托法是信托机制得以存在的前提
首先，信托的风险隔离功能必须通过法律予以明确界定。商事信托是法律发展到一定程度的一种拟制。法律的初级状态是对人类朴素道德观念的体现，但当法律发展到一定程度，人类开始主动的通过设计法律来增进社会利益和促进经济发展。赋予信托财产相对独立的地位，将信托财产变成了一个准法人主体，有利于鼓励投资和财富效用的最大化。信托机制的风险隔离功能便是法律的一种创造，跟道德上的正当与否无关。
其次，调整信托关系的基本法必须与物权法、公司法、合同法、破产法、民事诉讼法等基本民商事法律和程序法处于同一法律位阶。信托财产的独立地位和风险隔离功能是与传统物权法、公司法、破产法等法律的规定不一致甚至相冲突的。因此，信托的基本法必须处于与这些法律相等同的法律位阶，且相关法律也应当在修订时考虑信托财产的特殊性。只有这样，才有可能真正实现从信托设立、财产运用、信托清算到纠纷解决的整个过程中的风险隔离。
此外，应该完善信托财产的登记制度，这对于一些非资金财产信托具有重要意义。我国《信托法》第10条明确规定设立信托应当办理信托登记，但是并没有出台专门的信托登记制度，导致我国信托登记至今空缺。 不过，资金信托已经成为商事信托的主要业务类型，而资金经转移占有即可实现所有权转移，这使得我国对于信托财产登记制度的实际需要并不那么迫切。而且当前人们对于信托机制还没有形成足够的认知，对物权登记制度的重大改变恐怕难以施行，这也是大陆法系各国在继受信托法时所普遍遇到的问题。 但是将来根据我国法律体系和信托发展的实际情况，完善信托登记制度是大势所趋。
(二)信托业法的完备
信托法是调整一般民事信托、商事信托、公益信托等各类信托法律关系的基本法律。商事信托是一种营业活动，信托机构作为以经营信托，获取信托报酬为业的金融机构，需要有专门的法律来规制，但我国至今未制定统一的信托业法。 由于信托的灵活性，如果缺乏法律规制，对金融秩序可能造成巨大的破坏。中国过去信托业的多次清理整顿即是例证，日本也曾经历过一样的教训。 随着我国信托行业的快速发展，起草和出台我国的信托业法已经是迫在眉睫。
首先，建立信托业的准入制度。金钱是现代商事信托中的主要财产形态。信托行业的特性决定了它是一种资金融通机制。因此，必须要建立信托行业的准入制度，以保证受托人具备相应的资产管理能力，维护国家的金融秩序。我国《信托公司管理办法》对信托公司的设立进行了规定，但今年以来，证券公司、基金公司、期货公司等机构已经按照证监会的有关文件获准开展信托业务，对这些机构的信托营业资质和信托营业行为尚缺乏法律的明确规制。
其次，信托业法应对信托机构规定较高的尽职管理标准。信托能起到降低交易成本的作用，基本前提就在于信托人对信托机构的合理信赖。这种信赖的基础就在于法律对信托机构尽职标准及追责机制的强制性规定。信托法对信托机构管理职责的一般性规定是信托合同的当然组成部分，降低了商事信托的谈判成本。信托机构应当具备丰富的财务、法律知识和良好的资产管理能力，且应在受托管理信托财产时尽到较高的注意义务。法律加诸于信托机构的一般性义务不得通过信托合同约定转嫁给信托人。
(三) 信托行业的发展壮大
首先，信托经理层的真正形成。信托经理应当具备良好的金融和法律知识，了解经济发展动向，能够判断和甄别特定投资项目的前景和潜在风险。惟其如此，信托机构才能够实现有效配置社会资源的作用，把资本带到社会真正需要的地方，同时实现信托财产的增值。目前，在我国信托业快速发展的同时，银行、券商、基金等行业的资产管理业务竞争加剧，信托人才严重不足。而且作为新兴行业，信托经理专业素养参差不齐，行业约束较少，未建立起具有行业影响力的执业行为评判机制。今后，建立信托经理的注册登记和执业记录制度，规范信托经理的执业行为，是值得考虑的一个方向。
其次，信托机构资产管理能力的提升。信托人将信托财产交付于特定信托机构，其信赖除了来自法律的隐性保障，还来自对信托行业和特定信托机构资产管理能力的了解和认同。当信托行业真正成熟，信托机构必然要在竞争中提高自身资产管理能力，以吸引投资者。如果信托行业不能取信于投资者，那么信托机制可以减少交易成本的制度优势也就无法实现。信托机构的核心竞争力应当是遴选优质的投资项目，并运用信托机制的制度优势，为投资者创造收益。当下房地产信托项目占据了信托业务的很大比重， 这一方面反映了房地产行业能够为投资者创造较高的收益，但过度依赖于通过融资方对融资成本的承受度来判断投资项目的盈利能力，也间接反映出信托行业资产管理能力的不足。如果房地产业存在泡沫，那不少信托项目在连续的击鼓传花后，终将被证明是火中取栗。即便房地产业不出现系统性和区域性的风险，也难以继续维持如此的规模和增速，中国信托业必须要在更广泛的实体经济中寻找自己的业务来源。实际上，我国存在许多前景看好，又急需资金的工商企业，他们是支撑中国经济健康发展的生力源，也是信托在中国能够发展下去，不会仅仅因为房地产业的冷却而停滞的根本理由。
第三，谨慎勤勉义务的履行。法律层面对受托人义务的强制性规定为受托人的尽职管理义务设定了最低标准。但具体信托项目的信用风险、操作风险的防范和市场风险的判断都需要受托人义务的谨慎履行。我国信托法第25条规定，“受托人管理信托财产，必须恪尽职守，履行诚实、信用、谨慎、有效管理的义务”。但信托行业的灵活性和具体投资项目的差异化决定了法律的一般界定难以确定具体信托关系中受托人的尽职义务。信托行业真正成熟的一个重要标志就是信托机构能够在法律要求的最低标准之上，在特定情形下准确判断并主动的最大化的履行自己的审慎、尽职管理义务，真正做到“受人之托，代人理财”。商事信托的动因在于逐利，但其发展却需要信任的累积，这是单靠法律规定无法奏效的。
(四)成熟的信托人群体的形成
自然人已经成为商事信托信托人的重要组成部分，在我国，集合信托计划在信托资产规模中的比例持续增大。 成熟的信托人群体是商事信托能够发挥资金融通作用的基本前提。
首先，社会中有相当数量的人群拥有一定规模的闲余资金。商事信托发展的前提是有资产可供管理，不过只有当社会财富积累到一定程度，才可以为信托这种特殊的资金融通机制提供足够的机会。信托行业在近年来的爆发式增长，一个重要前提就是人们可支配财富的积累。随着城市化的进一步推进，中国经济的持续发展，信托行业将有更大的发展空间。
其次，信托人应当具有一定的风险识别和承受能力。信托人应当具备一定的风险识别能力，能够对信托机构所编制的信托文件和项目资料进行基本的甄别和判断，了解项目的前景和风险，以决定是否将其财产设立信托。我国信托业在近几年快速发展，但众多投资者对信托机制及其中的法律关系并不了解，对信托投资的原理和风险没有清醒的认识，许多手中掌握大量财富的投资者实际上并不具备起码的风险识别能力。拥有闲余资本的社会阶层成长为真正合格的信托投资者，尚待时日。
五、结语
可以说，商事信托是风险隔离的委托，是简化了各种设立、清算程序且营业范围不受局限的企业，是一套复杂契约的集成。它是介于委托投资和直接经营企业之间的一种资产管理机制，它在信托法律的支撑下，通过信托合同，建立起一个具备高度灵活性的准法人主体，再凭借信托财产的份额化表现形式以及信托牌照多功能的制度优势，具备了其他替代性资产管理机制难以比拟的优越性，成为一种有效的资产管理手段。