❶ 本案之「非法買賣外匯」行為能構成非法經營罪嗎
本案是什麼案?
這里一個案例,僅供參考。
【基本案情】公訴機關對被告單位某房地產開發有限公司(外商獨資企業)、被告人樊某、被告人張某犯非法經營罪提起公訴。
指控事實:被告單位某房地產開發有限公司於2004年10月注冊成立,注冊資本5000萬美元,2010年3月至2011年9月期間,該公司法定代表人樊某與被告人張某擅自在我國外匯管理局規定的交易場所以外,採用關境內樊某向張某指定的賬戶給付人民幣,關境外收取張某美元的方式,非法買賣外匯,累計為該公司兌換9650萬美元。
2011年1月,被告單位某房地產開發有限公司為將其借入的1150萬元美元兌換成人民幣,該公司法定代表人樊某與被告人張某擅自在我國外匯管理局規定的交易場所以外,採用關境外樊旭洪向張某指定的賬戶給付美元,關境內收取張某人民幣的方式,為該公司兌換1150萬美元。
公訴機關認為,被告單位某房地產開發有限公司在國家規定的交易場所以外非法買賣外匯,擾亂市場秩序,情節特別嚴重,被告人樊某作為該公司的法定代表人直接參與並組織實施非法買賣外匯的行為,系單位直接負責的主管人員,其行為觸犯了《中華人民共和國刑法》第二百二十五條、第三百二十一條之規定,應以非法經營罪追究其刑事責任,提請人民法院定罪處罰。
筆者接受委託後,與被告單位進行了詳盡的溝通,認真的查閱了卷宗,卷宗證據證明:被告單位房地產公司、被告人樊某兌換美元的犯罪目的,是應政府要求,完成政府招商引進外資任務。其中兌換的9650萬美元全部自用於被告單位房地產公司增資注冊。1150萬美元兌換成人民幣由被告單位房地產公司自行使用了。數次兌換過程中沒有獲利的情況存在,數次兌換外匯過程中因匯率差價和向同案被告人張某支付手續費等因素,損失人民幣兩千餘萬元。
在全面研究實踐審判的同類案例後,提出1.被告單位非法買賣外匯的行為不是市場經營行為;2. 被告單位非法買賣外匯的行為不具有營利的犯罪目的的辯護觀點,確立無罪辯護的方向。
法院經審理認為被告單位某房地產開發有限公司、被告人樊某、張某在國家規定的交易場所以外非法買賣外匯,擾亂市場秩序,情節特別嚴重,其行為均已構成非法經營罪。公訴機關指控非法經營罪的罪名及犯罪事實成立,做出被告單位某地產開發有限公司犯非法經營罪,判處罰金入民幣一百萬元;被告人樊某犯非法經營罪,判處有期徒刑一年,緩刑一年,並處罰金人民幣一百萬元;被告人張某犯非法經營罪,判處有期徒刑二年六個月,並處罰金人民幣六百萬元的判決。
被告單位被告單位某房地產開發有限公司及其法定代表人被告人樊某接受判決,放棄上訴的同時,對筆者的辯護工作表示十分滿意,但筆者對法院判決的觀點不能苟同。
筆者從本罪以下幾個方面對本案進行剖析:
一、「經營」是指市場經濟領域中市場交易活動,即市場主體以營利為目的,從事某項能夠為自己帶來利益的活動。其表現形式以客觀行為來體現,即「經營行為」,具有鮮明的市場性和營利性特點。
非法經營罪,是指違反國家規定,具有法定的非法經營行為之一,擾亂市場秩序,情節嚴重的行為。本罪客觀方面表現為具體的「經營行為」,主觀方面則由故意構成,並且實現謀取非法利潤的結果,即非法營利的目的。
由此以「非法買賣外匯」行為構成的非法經營罪中的「買賣外匯」必須是一種經營行為。在刑法領域有觀點認為,非法買賣外匯型非法經營罪犯罪判斷點主要在於是否存在非法買賣外匯行為,至於這種行為是否屬於經營行為,並不重要。這種觀點是教條的。《刑法》條文及相關解釋對「買賣」沒有做出准確法律定義,在刑法層面本罪中對「買賣」的文義解釋,應是指交易活動,其本質特徵是買進賣出的經營行為。所以,非法經營罪中「買賣外匯」的行為應當是一種經營行為。
「經營行為」的結果是以經營活動創造價值,獲取利益,實現營利的目的。行為人沒有營利的目的,是不會進行經營活動的,營利目的是經營行為重要的組成部分,因此,沒有營利目的的行為根本不可能是經營行為。
二、非法買賣外匯」行為構成非法經營罪的法律規定
1996年1月29日國務院頒布的《外匯管理條例》第45條規定:「私自買賣外匯、變相買賣外匯、倒買倒賣外匯或者非法介紹買賣外匯數額較大的,由外匯管理機關給予警告,沒收違法所得,處違法金額30%以下的罰款;情節嚴重的,處違法金額30%以上等值以下的罰款;構成犯罪的,依法追究刑事責任。」《外匯管理條例》將私自買賣外匯、變相買賣外匯、倒買倒賣外匯和非法介紹買賣外匯這四種行為規定為行政違法行為。雖然《外匯管理條例》規定,構成犯罪的依法追究刑事責任,但並沒有明確規定定罪處罰的具體根據,只是一種提示性的規定,不能成為定罪量刑的法律根據。
1998年8月28日最高人民法院頒布了《關於審理騙購外匯、非法買賣外匯刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)第3條規定:「在外匯指定銀行和中國外匯交易中心及其分中心以外買賣外匯,擾亂金融市場秩序,具有下列情形之一的,按照刑法第225條第(三)項(現為第(四)項)的規定定罪處罰:(一)非法買賣外匯20萬美元以上的;(二)違法所得5萬元人民幣以上的。」這是首次將非法買賣外匯行為以司法解釋的形式規定為犯罪,按非法經營罪定罪量刑。
1998年12月29日全國人大常委會頒布了《關於懲治騙購外匯、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》(以下簡稱《決定》),其中第4條規定:「在國家規定的交易場所以外非法買賣外匯,擾亂市場秩序,情節嚴重的,依照刑法第225條的規定定罪處罰。單位犯前款罪的,依照刑法第231條的規定處罰。」《決定》的這一規定是在立法上對前述司法解釋的確認,並明確了單位構成犯罪主體。
筆者注意到,從前述《條例》、《解釋》和《決定》規定的內容相對照看,非法經營罪所規定的「非法買賣外匯」中的「買賣」應理解為是低價買入外匯、高價賣出外匯,實現在有買有賣的過程中牟取非法利益目的的一種外匯經營行為。筆者認為,對外匯單純「買」和「賣」的行為,要根據「買」和「賣」的目的來判斷其行為性質。如果行為人以出賣營利的目的購買外匯,則符合了「非法買賣外匯」行為的法律規定,構成非法經營罪。如果行為人不是以營利為目的,而是出於自用目的單純購買或賣出外匯,則不構成非法經營罪。對於自用的目的針對單位主體一般是用於生產、經營的使用。有觀點認為,這也是營利目的。筆者認為,營利的目應該是通過買賣外匯行為本身來獲取利益,即指買賣外匯行為的直接目的,不能做出將外匯用於生產、經營活動認定為以營利為目的的擴大解釋。
結合本文案例,被告單位某房地產開發有限公司以完成政府招商引資任務為目的,在我國外匯管理局規定的交易場所外,採用關境內給付人民幣,關境外收取美元的方式,非法買賣外匯,累計兌換9650萬美元用於公司增加註冊資本的行為和將公司借入的1150萬美元在我國外匯管理局規定的交易場所以外,採用關境外給付美元,關境內收取人民幣用於公司生產、經營的行為,形式上侵犯的法益是國家對外匯的管理制度,但被告單位的主觀目的是完成政府招商引資任務和自用,客觀上購入9650萬美元和賣出1150萬美元的兩次行為是彼此獨立,沒有關聯性,只是單純的購入和賣出的行為,沒有對外匯有賣又買的交易活動,不具有經營行為的性質特徵,不是經營行為,只是兌換行為。兩次兌換獲得的美元和人民幣全部用於單位注冊資本增資和生產經營使用。兌換外匯的行為不但沒有實現獲利結果的發生,相反,因匯率差價和向同案被告人張某支付手續費等因素,損失人民幣兩千餘萬元。故此筆者認為按照法律規定,被告單位的行為不構成非法經營罪。
三、實踐審判層面
近幾年來,司法審判實踐中,對非法經營罪定罪具有重大指導意義的審判案例是黃光裕案和劉漢案。
2008年,黃光裕被公訴機關指控於2007年為歸還賭債,將人民幣8億元直接或通過北京某有限公司轉入深圳市某實業有限公司等單位,通過鄭某等人私自兌購並在香港得到港幣8.22 億余元(摺合美元1.05億余元)。對於上述行為,一審判決認定黃光裕構成非法經營罪,雖經上訴,二審判決還是維持原判。
2013年,劉漢被公訴機關指控於2001至2010年,為歸還境外賭債,通過漢龍集團及其控制的相關公司,將資金轉入另案處理的范某控制的公司賬戶,范某後通過地下錢庄將5億多元人民幣兌換成港幣為劉漢還債。對於上述行為,一審判決認定劉漢構成非法經營罪。後經上訴,2014年湖北省高級法院對被告人劉漢涉黑、故意殺人等犯罪案件做出的二審刑事判決中,撤銷了一審判決中關於被告人劉漢私自兌換港幣用於償還賭債行為構成非法經營罪的認定,撤銷理由是:「被告人劉漢私自兌換港幣用於償還賭債的行為,客觀上是買賣外匯的自用行為,不屬於經營行為;主觀上沒有營利的目的」 2015年最高法院對該案死刑復核的刑事裁定書中,對湖北省高級法院的二審刑事判決中定罪量刑部分予以核准。
以上兩個案例所涉及的非法買賣外匯犯罪的客觀行為方式是相同的,都是採用在外匯指定銀行和中國外匯交易中心及其分中心以外買賣外匯的方式,個人使用歸還賭債。得到的卻是前者有罪而後者無罪的兩種截然相反的判決結果,原因是有罪判決沒有考慮被告人主觀上是否具有營利目的,客觀上是否實施了買賣外匯的經營行為。在黃光裕案的一審和二審判決書中可以看到,判決認定:「被告人黃光裕違反國家外匯管理制度,在國家規定的交易場所以外非法買賣外匯,破壞國家金融管理法規,擾亂金融市場秩序,其行為已構成非法經營罪,且數額特別巨大,情節特別嚴重。」 判決只是以非法買賣外匯行為作為認定非法經營罪的根據,兩級法院主要評判的是這種以人民幣償付外匯賭債的行為是否屬於買賣外匯,並沒有對被告人主觀上是否具有營利目的,客觀上這種行為是否是經營行為進行評判。而在劉漢案中,雖然辯護人在一審訴訟過程中提出以人民幣償付外匯賭債,只是一種支付行為,並沒有營利的辯護觀點。但一審判決並沒有採納辯護人的意見,而同樣也是徑直以買賣外匯行為認定為非法經營罪。但是,劉漢案的二審判決以劉漢主觀上沒有營利目的為由改判非法經營罪不能成立。從刑法理論上來說,劉漢案的二審判決對於刑法的理解是准確的,值得肯定。同時也得到了最高人民法院的復核確認,在我國司法審判實踐已經逐步推行案例指導制度的今天,是對此種犯罪的審判實踐具有指導意義的。
筆者認為,本人代理的這起案件中,被告單位主觀上不具有營利的犯罪目的,客觀上買賣外匯行為本身不具有經營性質,買賣外匯行為實現的結果是單位生產經營的合法自用,且沒有營利結果客觀存在的狀況下,審理法院做出的有罪判決,不符合刑法理論和最高人民法院對此種犯罪審判的指導精神,應當予以糾正。(本文作者系遼寧同格律師事務所高級合夥人)
❷ 「非法買賣外匯」行為能構成非法經營罪嗎
非法買賣外匯行為能夠構成非法經營罪。
其他嚴重擾亂市場經濟秩序的非法經營行為。
①非法買賣外匯。
②非法經營出版物。
③非法經營電信業務。
④在生產、銷售的飼料中添加鹽酸克倫特羅等禁止在飼料和動物飲用水中使用的物品。
⑤擅自設立互聯網上網服務營業場所(即網吧)或者擅自從事互聯網上網服務經營活動。
⑥非法經營彩票。
根據最高人民檢察院、公安部《關於經濟犯罪案件追訴標準的規定》的有關規定,對非法經營案,符合下列情形之一的,應當追訴:
第二條、非法經營外匯,涉嫌下列情形之一的,應予追訴:
(1)在外匯指定銀行和中國外匯交易中心及其分中心以外買賣外匯,數額在20萬美元以上的,或者違法所得數額在5萬元人民幣以上的;
(2)公司、企業或者其他單位違反有關外貿代理業務規定,採用非法手段,或者明知是偽造、變造的憑證、商業單據,為他人向外匯指定銀行騙購外匯數額,在500萬美元以上的,或者違法所得數額在50萬元人民幣以上的;
(3)居間介紹騙購外匯數額在100萬美元以上或者違法所得數額在10萬元人民幣以上的。
(2)騙購外匯罪辯護詞擴展閱讀:
《刑法》第二百二十五條違反國家規定,有下列非法經營行為之一,擾亂市場秩序,情節嚴重的,處五年以下有期徒刑或者拘役,並處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金;情節特別嚴重的,處五年以上有期徒刑,並處違法所得一倍以上五倍以下罰金或者沒收財產:
(一)未經許可經營法律、行政法規規定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品的;
(二)買賣進出口許可證、進出口原產地證明以及其他法律、行政法規規定的經營許可證或者批准文件的;
(三)其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為。
❸ 什麼叫騙匯 套匯 逃匯
騙匯是指違反國家外匯管理法規,使用偽造、變造的海關簽發的報關單、進口證明、外匯管理部門核准件等憑證和單據,或者重復使用海關簽發的報關單、進口證明、外匯管理部門核准件等憑證和單據,或者以其他方式騙購外匯,數額較大的行為。
逃匯是指公司、企業或者其他單位,違反國家規定,擅自將外匯存放境外,或者將境內的外匯非法轉移到境外,數額較大的行為。
套匯是指利用不同市場的匯率差異,在匯率低的市場大量買進,同時在匯率高的市場賣出,利用賤買貴賣,套取投機利潤的活動。就方式而言,分為兩角套匯、三角套匯和時間套匯。
如何區分騙購外匯罪與逃匯罪:兩者均屬於行政犯、數額犯,存在諸多相似構成特徵:主觀上均出於直接故意,客觀方面均以「數額較大」為構成要件,均以外匯為犯罪物件,侵犯的客體都是國家外匯管理制度。然而,二罪的區別亦較為明顯:其一,客觀方面表現不同。騙購外匯罪表現為違反國家外匯管理規定,騙購外匯、數額較大的行為;逃匯罪則表現為擅自將外匯存放境外,或者不存入國家指定銀行,或者將境內的外匯非法轉移到境外,數額較大的行為。其二,犯罪主體不同。騙購外匯罪為非純正單位犯罪,既可由自然人構成,也可由單位構成;逃匯罪則屬於純正單位犯罪,只能由公司、企業或者其他單位構成。
騙購外匯罪與套匯業務及一般騙購外匯行為的區分:從外匯經營方式看, 符合規則的套匯是正當國際金融業務。根據《外匯管理條例》第33條的規定,人民幣匯率實行以市場供求為基礎的、單一的、有管理浮動匯率制度。這一制度要求,經營外匯業務必須經過外匯管理部門批准。根據《銀行外匯業務管理規定》和《非銀行金融機構外匯業務管理規定》,只有銀行和非銀行金融機構經外匯管理部門批准並核發外匯業務經營許可證才能經營外匯業務,進行合法套匯行為。從外匯管理的角度而言,中外機構、個人需要外匯應由外匯專業銀行售付;反之,通過間接關系越過外匯專業銀行,以人民幣或貨物非法換取外匯或外匯權益,攫取應由國家收入的外匯即套匯。
騙匯,逃匯,套匯
Foreign exchange evasion and arbitrage
英 [ɪˈveɪʒən] 美 [ɪˈveʒən]
n. 逃避,規避,躲避某人; 遁辭,借口;
套匯:
1、違反國家規定,以人民幣支付或者以實物償付應當以外匯支付的進口貨款或者其他類似支出的,但是合法的易貨貿易除外;2、以人民幣為他人支付在境內的費用,而由對方給付外匯的;3、明知用於非法套匯而提供人民幣資金或者其他服務的;4、以虛假或者無效的憑證、合同、單據等向外匯指定銀行騙購外匯的;5、以其他方式非法套匯的。
逃匯:
1、違反國家規定,擅自將外匯存放在境外的;2、不按照國家規定將外匯賣給外匯指定銀行的;3、違反國家規定將外匯匯出或者攜帶出境的;4、未經外匯管理部門批准,擅自將外幣存款憑證、外幣有價證券攜帶或者郵寄出境的;5、明知用於逃匯而提供人民幣資金或者其他服務的;6、以其他方式逃匯的。
套匯是指我國境內機構和個人採取一定方式私自向他人用人民幣或者物資換取外匯或外匯收益的行為。簡單的說就是手中沒有外匯想各種方法弄到外匯。
下列行為都屬於逃匯行為:(1)違反國家規定,擅自將外匯存放在境外的;(2)不按照國家規定將外匯賣給外匯指定銀行的;(3)違反國家規定,將外匯匯出或者攜帶出境的;(4)未經外匯管理機關批准,擅自將外幣存款憑證、外幣有價證券攜帶或者郵寄出境的;(5)其他逃匯行為。
逃匯是指境內機構或者個人,將外匯擅自存放境外、擅自匯出或帶出境外,逃避我國的外匯管制的行為。簡單的說就是手中有外匯,想各種方法把外匯弄到境外去。
下列行為屬於套匯行為:(1)違反國家規定,以人民幣支付或者以實物償付應當以外匯支付的進口貨款或者其他類似支出的;(2)以人民幣為他人支付在境內的費用,由對方付給外匯的;(3)未經外匯管理機關批准,境外投資者以人民幣或者境內所購物資在境內進行投資的;(4)以虛假或者無效的憑證、合同、單據等向外匯指定銀行騙購外匯的;(5)非法套匯的其他行為。
套匯是指國內單位或個人在涉外經濟業務中用人民幣償付應當以外匯支付的各種款項的行為;逃匯是指違反國家外匯管理法令的規定,把應該繳售或上繳國家的外匯私自轉移、買賣或留存國外的行為。
根據《違反外匯管理處罰施行細則》的規定,下列行為都屬於套匯。
1.除經國家分匯管理局及其分局(以下簡稱管匯機關)批准或者國家另有規定者外,以人民幣償付應當以外匯支付的進口貨款或其他款項的;
2.境內機構以人民幣為駐外機構、外國駐華機構、僑資企業、外資企業、中外合資經營企業、短期入境個人支付其在國內的各種費用,由對方付給外匯,沒有賣給國家的;
3.駐外機構使用其在中國境內的人民幣為他人支付各種費用,由對方付給外匯的;
4.外國駐華機構、僑資企業、外資企業、中外合資經營企業及其人員,以人民幣為他人支付各種費用,而由他人以外匯或者其他相類似的形式償還的;
5.未經管匯機關批准,派往外國或者港澳等地區的代表團、工作組及其人員,將出國經費或者從事各項業務活動所得購買物品或者移作他用,以人民幣償還的;
6.境內機構以出口收入或者其他收入的外匯抵償進口物品費用或其他支出的。
以下行為,都屬於逃匯:
1.未經管匯機關批准,境內機構將收入的外匯私自儲存、使用、存放境外的;
2.違反《對僑資企業、外資企業、中外合資企業外匯管理施行細則》的規定,將收入的分匯存放境外的;
3.境內機構、僑資企業、外資企業、中外合資經營企業以低報出口貨價、傭金等手段少報外匯收入,或者以高報進口貨價、費用、傭金等手段多報分匯支出,將隱匿的外匯私自儲存或者存放境外的;
4.駐外機構以及在境外設立的中外合資經營企業的中方投資者,不按國家規定將應當調回的利潤留在當地營運或者移作他用的;
5.除經管匯機關批准,派往外國或者港澳等地區的代表團、工作組及其人員不按各該專項計劃使用外匯,將出國經費或者從事各項業務活動所得外匯存放境外或者移作他用的.
質權,亦稱質押,是指為了擔保債權的履行,債務人或第三人將其動產或權利移交債權人佔有,當債務人不履行債務時,債權人有權就其佔有的財產優先受償的權利。
套匯
利用不同市場的對沖價格,通過買入或賣出信用工具,同時在相應市場中買入相同金額但方向相反的頭寸,以便從細微價格差額中獲利。
逃匯的外在形式是將境外取得的外匯應當調回境內而不謂回,或把境內的外匯私自轉移到國外等;而走私罪的客觀行為卻是行為人逃避海關監管,非法運輸、攜帶、郵寄貨物、物品進出國 (邊)境的行為。
套匯是指利用不同的外匯市場,不同的貨幣種類,不同的交割時間以及一些貨幣匯率和和利率上的差異,進行從低價一方買進,高價一方賣出,從中賺取利潤的外匯買賣。套匯一般可以分為地點套匯、時間套匯和套利三種形式。地點套匯又分兩種,第一種是直接套匯。又稱為兩地套匯,是利用在兩個不同的外匯市場上某種貨幣匯率發生的差異,同時在兩地市場上賤買貴賣,從而賺取匯率的差額利潤。第二種是間接套匯,又稱三地套匯。是在三個或三個以上地方發生匯率差異時,利用同一種貨幣在同一時間內進行賤買貴賣,從中賺取差額利潤。時間套匯又稱為調期交易,它是一種即期買賣和遠期買賣相結合的交易方式,是以保值為目的的。一般是在兩個資金所有人之間同時進行即期與遠期兩筆交易,從而避免因匯率變動而引起的風險。套利又稱利息套匯,是利用兩個國家外匯市場的利率差異,把短期資金從低利率市場調到高利率的市場,從而賺取利息收入。
套匯行為:1、違反國家規定,以人民幣支付或者以實物償付應當以外匯支付的進口貨款或者其他類似支出的,但是合法的易貨貿易除外;2、以人民幣為他人支付在境內的費用,而由對方給付外匯的;3、明知用於非法套匯而提供人民幣資金或者其他服務的;4、以虛假或者無效的憑證、合同、單據等向外匯指定銀行騙購外匯的;5、以其他方式非法套匯的。 呵呵 是這樣的吧
❹ 非法買賣外匯
一、非法買賣外匯怎麼處罰
1、非法買賣外匯涉嫌非法經營罪,具體處罰如下:
(1)犯罪情節嚴重的嫌疑人,處五年以下有期徒刑或者拘役,並處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金;
(2)犯罪情節特別嚴重的嫌疑人,處五年以上有期徒刑,並處違法所得一倍以上五倍以下罰金或者沒收財產。
2、法律依據:《中華人民共和國刑法》第一百九十條
【騙購外匯罪】有下列情形之一,騙購外匯,數額較大的,處五年以下有期徒刑或者拘役,並處騙購外匯數額百分之五以上百分之三十以下罰金;數額巨大或者有其他嚴重情節的,處五年以上十年以下有期徒刑,並處騙購外匯數額百分之五以上百分之三十以下罰金;數額特別巨大或者有其他特別嚴重情節的,處十年以上有期徒刑或者無期徒刑,並處騙購外匯數額百分之五以上百分之三十以下罰金或者沒收財產:
(一)使用偽造、變造的海關簽發的報關單、進口證明、外匯管理部門核准件等憑證和單據的;
(二)重復使用海關簽發的報關單、進口證明、外匯管理部門核准件等憑證和單據的;
(三)以其他方式騙購外匯的。
偽造、變造海關簽發的報關單、進口證明、外匯管理部門核准件等憑證和單據,並用於騙購外匯的,依照前款的規定從重處罰。明知用於騙購外匯而提供人民幣資金的,以共犯論處。
二、逃匯罪的構成要件有哪些
逃匯罪的構成要件如下:
1、逃匯罪侵害的客體是國家的外匯管理制度;
2、逃匯罪在客觀方面表現為違反國家規定,擅自將外匯存放境外,或者將境內的外匯非法轉移至境外,情節嚴重的行為;
3、逃匯罪的主體是特殊主體,即只有公司、企業或其他單位才能構成逃匯罪;
4、逃匯罪在主觀方面只能由故意構成。