A. 最高院關於當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見
最高人民法院
印發《關於當前形勢下審理民商事合同糾紛案件
若干問題的指導意見》的通知
法發〔2009〕40號
各省、自治區、直轄市高級人民法院，解放軍軍事法院，新疆維吾爾自治區高級人民法院生產建設兵團分院：
現將最高人民法院《關於當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》印發給你們，請結合當地實際，認真貫徹落實。
二○○九年七月七日
最高人民法院
關於當前形勢下審理民商事合同糾紛案件
若干問題的指導意見
當前，因全球金融危機蔓延所引發的矛盾和糾紛在司法領域已經出現明顯反映，民商事案件尤其是與企業經營相關的民商事合同糾紛案件呈大幅增長的態勢；同時出現了諸多由宏觀經濟形勢變化所引發的新的審判實務問題。人民法院圍繞國家經濟發展戰略和「保增長、保民生、保穩定」要求，堅持「立足審判、胸懷大局、同舟共濟、共克時艱」的指導方針，牢固樹立為大局服務、為人民司法的理念，認真研究並及時解決這些民商事審判實務中與宏觀經濟形勢變化密切相關的普遍性問題、重點問題，有效化解矛盾和糾紛，不僅是民商事審判部門應對金融危機工作的重要任務，而且對於維護誠信的市場交易秩序，保障公平法治的投資環境，公平解決糾紛、提振市場信心等具有重要意義。現就人民法院在當前形勢下審理民商事合同糾紛案件中的若干問題，提出以下意見。
一、慎重適用情勢變更原則，合理調整雙方利益關系
1、當前市場主體之間的產品交易、資金流轉因原料價格劇烈波動、市場需求關系的變化、流動資金不足等諸多因素的影響而產生大量糾紛，對於部分當事人在訴訟中提出適用情勢變更原則變更或者解除合同的請求，人民法院應當依據公平原則和情勢變更原則嚴格審查。
2、人民法院在適用情勢變更原則時，應當充分注意到全球性金融危機和國內宏觀經濟形勢變化並非完全是一個令所有市場主體猝不及防的突變過程，而是一個逐步演變的過程。在演變過程中，市場主體應當對於市場風險存在一定程度的預見和判斷。人民法院應當依法把握情勢變更原則的適用條件，嚴格審查當事人提出的「無法預見」的主張，對於涉及石油、焦炭、有色金屬等市場屬性活潑、長期以來價格波動較大的大宗商品標的物以及股票、期貨等風險投資型金融產品標的物的合同，更要慎重適用情勢變更原則。
3、人民法院要合理區分情勢變更與商業風險。商業風險屬於從事商業活動的固有風險，諸如尚未達到異常變動程度的供求關系變化、價格漲跌等。情勢變更是當事人在締約時無法預見的非市場系統固有的風險。人民法院在判斷某種重大客觀變化是否屬於情勢變更時，應當注意衡量風險類型是否屬於社會一般觀念上的事先無法預見、風險程度是否遠遠超出正常人的合理預期、風險是否可以防範和控制、交易性質是否屬於通常的「高風險高收益」范圍等因素，並結合市場的具體情況，在個案中識別情勢變更和商業風險。
4、在調整尺度的價值取向把握上，人民法院仍應遵循側重於保護守約方的原則。適用情勢變更原則並非簡單地豁免債務人的義務而使債權人承受不利後果，而是要充分注意利益均衡，公平合理地調整雙方利益關系。在訴訟過程中，人民法院要積極引導當事人重新協商，改訂合同；重新協商不成的，爭取調解解決。為防止情勢變更原則被濫用而影響市場正常的交易秩序，人民法院決定適用情勢變更原則作出判決的，應當按照最高人民法院《關於正確適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）服務黨和國家工作大局的通知》（法〔2009〕165號）的要求，嚴格履行適用情勢變更的相關審核程序。
二、依法合理調整違約金數額，公平解決違約責任問題
5、現階段由於國內宏觀經濟環境的變化和影響，民商事合同履行過程中違約現象比較突出。對於雙方當事人在合同中所約定的過分高於違約造成損失的違約金或者極具懲罰性的違約金條款，人民法院應根據合同法第一百一十四條第二款和最高人民法院《關於適用中華人民共和國合同法若干問題的解釋（二）》（以下簡稱《合同法解釋（二）》）第二十九條等關於調整過高違約金的規定內容和精神，合理調整違約金數額，公平解決違約責任問題。
6、在當前企業經營狀況普遍較為困難的情況下，對於違約金數額過分高於違約造成損失的，應當根據合同法規定的誠實信用原則、公平原則，堅持以補償性為主、以懲罰性為輔的違約金性質，合理調整裁量幅度，切實防止以意思自治為由而完全放任當事人約定過高的違約金。
7、人民法院根據合同法第一百一十四條第二款調整過高違約金時，應當根據案件的具體情形，以違約造成的損失為基準，綜合衡量合同履行程度、當事人的過錯、預期利益、當事人締約地位強弱、是否適用格式合同或條款等多項因素，根據公平原則和誠實信用原則予以綜合權衡，避免簡單地採用固定比例等「一刀切」的做法，防止機械司法而可能造成的實質不公平。
8、為減輕當事人訴累，妥當解決違約金糾紛，違約方以合同不成立、合同未生效、合同無效或者不構成違約進行免責抗辯而未提出違約金調整請求的，人民法院可以就當事人是否需要主張違約金過高問題進行釋明。人民法院要正確確定舉證責任，違約方對於違約金約定過高的主張承擔舉證責任，非違約方主張違約金約定合理的，亦應提供相應的證據。合同解除後，當事人主張違約金條款繼續有效的，人民法院可以根據合同法第九十八條的規定進行處理。
三、區分可得利益損失類型，妥善認定可得利益損失
9、在當前市場主體違約情形比較突出的情況下，違約行為通常導致可得利益損失。根據交易的性質、合同的目的等因素，可得利益損失主要分為生產利潤損失、經營利潤損失和轉售利潤損失等類型。生產設備和原材料等買賣合同違約中，因出賣人違約而造成買受人的可得利益損失通常屬於生產利潤損失。承包經營、租賃經營合同以及提供服務或勞務的合同中，因一方違約造成的可得利益損失通常屬於經營利潤損失。先後系列買賣合同中，因原合同出賣方違約而造成其後的轉售合同出售方的可得利益損失通常屬於轉售利潤損失。
10、人民法院在計算和認定可得利益損失時，應當綜合運用可預見規則、減損規則、損益相抵規則以及過失相抵規則等，從非違約方主張的可得利益賠償總額中扣除違約方不可預見的損失、非違約方不當擴大的損失、非違約方因違約獲得的利益、非違約方亦有過失所造成的損失以及必要的交易成本。存在合同法第一百一十三條第二款規定的欺詐經營、合同法第一百一十四條第一款規定的當事人約定損害賠償的計算方法以及因違約導致人身傷亡、精神損害等情形的，不宜適用可得利益損失賠償規則。
11、人民法院認定可得利益損失時應當合理分配舉證責任。違約方一般應當承擔非違約方沒有採取合理減損措施而導致損失擴大、非違約方因違約而獲得利益以及非違約方亦有過失的舉證責任；非違約方應當承擔其遭受的可得利益損失總額、必要的交易成本的舉證責任。對於可以預見的損失，既可以由非違約方舉證，也可以由人民法院根據具體情況予以裁量。
四、正確把握法律構成要件，穩妥認定表見代理行為
12、當前在國家重大項目和承包租賃行業等受到全球性金融危機沖擊和國內宏觀經濟形勢變化影響比較明顯的行業領域，由於合同當事人採用轉包、分包、轉租方式，出現了大量以單位部門、項目經理乃至個人名義簽訂或實際履行合同的情形，並因合同主體和效力認定問題引發表見代理糾紛案件。對此，人民法院應當正確適用合同法第四十九條關於表見代理制度的規定，嚴格認定表見代理行為。
13、合同法第四十九條規定的表見代理制度不僅要求代理人的無權代理行為在客觀上形成具有代理權的表象，而且要求相對人在主觀上善意且無過失地相信行為人有代理權。合同相對人主張構成表見代理的，應當承擔舉證責任，不僅應當舉證證明代理行為存在諸如合同書、公章、印鑒等有權代理的客觀表象形式要素，而且應當證明其善意且無過失地相信行為人具有代理權。
14、人民法院在判斷合同相對人主觀上是否屬於善意且無過失時，應當結合合同締結與履行過程中的各種因素綜合判斷合同相對人是否盡到合理注意義務，此外還要考慮合同的締結時間、以誰的名義簽字、是否蓋有相關印章及印章真偽、標的物的交付方式與地點、購買的材料、租賃的器材、所借款項的用途、建築單位是否知道項目經理的行為、是否參與合同履行等各種因素，作出綜合分析判斷。
五、正確適用強制性規定，穩妥認定民商事合同效力
15、正確理解、識別和適用合同法第五十二條第（五）項中的「違反法律、行政法規的強制性規定」，關繫到民商事合同的效力維護以及市場交易的安全和穩定。人民法院應當注意根據《合同法解釋（二）》第十四條之規定，注意區分效力性強制規定和管理性強制規定。違反效力性強制規定的，人民法院應當認定合同無效；違反管理性強制規定的，人民法院應當根據具體情形認定其效力。
16、人民法院應當綜合法律法規的意旨，權衡相互沖突的權益，諸如權益的種類、交易安全以及其所規制的對象等，綜合認定強制性規定的類型。如果強制性規范規制的是合同行為本身即只要該合同行為發生即絕對地損害國家利益或者社會公共利益的，人民法院應當認定合同無效。如果強制性規定規制的是當事人的「市場准入」資格而非某種類型的合同行為，或者規制的是某種合同的履行行為而非某類合同行為，人民法院對於此類合同效力的認定，應當慎重把握，必要時應當徵求相關立法部門的意見或者請示上級人民法院。
六、合理適用不安抗辯權規則，維護權利人合法權益
17、在當前情勢下，為敦促誠信的合同一方當事人及時保全證據、有效保護權利人的正當合法權益，對於一方當事人已經履行全部交付義務，雖然約定的價款期限尚未到期，但其訴請付款方支付未到期價款的，如果有確切證據證明付款方明確表示不履行給付價款義務，或者付款方被吊銷營業執照、被注銷、被有關部門撤銷、處於歇業狀態，或者付款方轉移財產、抽逃資金以逃避債務，或者付款方喪失商業信譽，以及付款方以自己的行為表明不履行給付價款義務的其他情形的，除非付款方已經提供適當的擔保，人民法院可以根據合同法第六十八條第一款、第六十九條、第九十四條第（二）項、第一百零八條、第一百六十七條等規定精神，判令付款期限已到期或者加速到期。
B. 尋找：最高人民法院最高人民法院民二庭《民商事審判若干疑難問題——合同法》
其實《民商事審判若干疑難問題》應該是一系列文章，合同法只是一小部分，具體的出處有這樣一個編者按：
「 編者按：
由於社會經濟生活的紛繁復雜以及立法與司法解釋的相對滯後，民商事審判中出現了很多類型新、爭議大的疑難問題。為加強對全國法院民商事審判的監督指導，最高人民法院民二庭在廣泛深入調研的基礎上，對近年來民商事審判中存在的若干疑難問題進行了歸納和梳理，主要涉及公司法、企業改制、破產法、合同法、擔保法、證券法、金融資產管理公司處置不良資產、票據法、保險法、電子商務法、中介機構民事責任、民事訴訟程序、訴訟時效、民刑交叉案件的審理等方面的問題。本版陸續將這些問題和所涉及的不同觀點介紹給廣大讀者，以期理論界和實務界展開研討爭鳴，從而促進我國民商事審判工作的發展。」
以下是全文：
民商事審判若干疑難問題
——合同法
最高人民法院民二庭庭長 宋曉明 法官 朱海年 王 闖 張雪楳
一、代位權問題
爭議主要集中在代位權的客體即其行使范圍。根據合同法第七十三條的規定，代位權的客體為到期債權。近年來，存在應對代位權的客體基於目的性擴張的原則進行解釋、補充的觀點。該觀點認為，從比較法角度而言，可代位行使的權利非常廣泛，可概括為「屬於債務人的權利」。我國代位權的行使范圍應作廣泛理解，既應包括債權也應包括物權、物上請求權，既應包括上述財產請求權，也應包括有財產意義的形成權、有關財產保全行為（訴訟時效中斷）及可能影響債務人之責任財產狀況且不具有專屬性的訴訟權利。另有觀點認為，審判中應避免代位權擴大的傾向。由於該制度是對合同相對性的重大突破，過分擴大其適用范圍，將威脅基於合同相對性原則而產生的各項合同法律制度，導致債權人、債務人、次債務人之間的利益失衡，損害交易安全甚至物權法的穩定。在我國，其為一項新制度，理論與實務經驗不夠豐富，不應盲目擴大其適用客體。
二、合同形式問題
結合合同法第十條、第二十二條、第二十五條、第二十六條的相關規定，可以認為合同法實際上明確規定了一種獨立於口頭合同形式和書面形式之外的默示合同形式，此系合同法的新規定。法律的上述規定，是順應交易形式的發展習慣而制定的，因為在現實生活中，大量存在著通過默示方式達成協議的情形，如自動售貨機、自動售票車、磁卡、房屋租賃合同的自動延期等。在司法實務中，我們仍需加強對該種合同形式的研究。
三、一般撤銷權的行使方式
實踐中，經常存在當事人在答辯時認為合同顯失公平或存在欺詐而要求撤銷合同，卻不單獨提出撤銷權訴訟之情形，法院對其抗辯應如何處理存在較大爭論。有觀點認為，撤銷權必須以反訴的形式提出。如果允許以抗辯的形式行使撤銷權，那麼在原告撤訴的情況下，法院因無法就被告的抗辯另行下判而出現法院對被告行使撤銷權不必處理的情形。同時，由於合同法賦予撤銷權人以主張變更、撤銷或合同有效的選擇權且只能選擇一種，若允許採取抗辯的形式，就會出現多種可能性，從而使撤銷權的行使和合同的效力處於不確定的狀態。此外，撤銷權在性質上屬於確認之訴，撤銷權的行使應當單獨向法院或仲裁機構提出。另有觀點認為，無論是反訴還是抗辯，都是向法院主張行使撤銷權的形式，關鍵在於依據合同法第五十五條進行審查時，其撤銷權是否存在已經消滅的情形。因此，應當允許通過抗辯的形式主張一般撤銷權。
四、債務加入問題
實踐中，經常出現第三人承諾或與債權人協議償還債務人的債務，形成與債務人共同償還債務的格局。這種情形的性質目前法律沒有明確規定，因此，審判實踐引進理論上「債務加入」概念對其性質進行界定。爭論問題主要有：
關於債務加入的認定標准，有觀點認為，在目前沒有法律明確規定的情形下，判斷一個行為的性質時應將其向法律已有規定最為接近的行為進行推斷，因此，第三人與債權人未明確約定免除債務人義務的，除協議中的文字和履行行為可以推斷出不免除債務人義務的，視為免除債務人的義務。另有觀點認為，由於權利的放棄必須明示，因此，第三人與債權人未明確約定免除債務人義務的，除協議中的文字和履行行為可以推斷出免除債務人義務的，視為不免除債務人義務。
關於債務加入的責任形式，有三種觀點：（1）債務加入的第三人加入到債務履行中完全屬於一種道德義務，沒有對價關系，其是否履行這種道德義務不受法律的約束，第三人不負民事責任。（2）目前我國法律對債務加入的形式和責任均未規定，因而不能定性為連帶責任，第三人應與債務人負並列的清償責任。（3）由於第三人與債務人所承擔的是相同的、不分先後的償還責任，其性質與連帶責任最為接近，因此，第三人應與債務人負連帶責任。
關於第三人履行義務後向債務人追償，也有三種觀點：（1）如果第三人與債務人之間不存在協議，那麼，第三人履行義務完全是其一種自願行為，未經債務人同意，債務人不負有向其支付的義務，第三人不能向債務人追償。（2）第三人為債務人償付義務後，債務人在沒有法律依據的情況下獲得了利益，符合民法通則中不當得利的要求，第三人可以不當得利為由要求債務人償還。（3）第三人向債權人履行了義務，應自然取得債權人的法律地位，其自然可以代替債權人的地位向債務人求償。
五、合同解除問題
關於合同解除通知與訴訟的關系，有觀點主張，根據合同法第九十六條第一款之規定，解除合同的通知到達對方時合同解除。另有觀點認為，合同法第九十六條規定：「對方有異議的，可以請求人民法院或者仲裁機構確認解除合同的效力。」但這一規定不完備，如果違約方向法院提出確認之訴，在法院沒有判決前，合同的效力是解除還是沒有解除，法律沒有規定。而在審判實踐中，根據合同法第九十六條第一項關於「合同自通知到達對方時解除」之規定，此時合同應處於解除狀態。但如果法院判決合同不解除，則非違約方根據合同已經解除狀態所採取的行動就須恢復原狀。因此，為了防止造成不必要的損失，應當規定在法院判決未下達前，合同不產生解除的效力。
關於解除權的行使期限，有觀點認為，權利的行使時間應由當事人自己決定，且當事人決定解除合同需要一個綜合判斷的過程，不能要求當事人在發生解除條件時馬上作出決定。只要當事人在有效期間提出解除合同，就不能認定擴大了損失，損失仍應由違約方承擔。另一種觀點認為，解除權應及時行使，因解除權行使不及時造成損失擴大的，擴大部分由享有解除權方承擔。
關於解除權行使中的棄權，有觀點認為，解除合同條件成就後，解除權人仍接受違約方繼續履約的，視為解除權人對解除權的放棄。另有觀點認為，權利的放棄必須明示，僅以接受履約不能推斷出對權利的放棄。因此，解除權人接受違約方的繼續履約，不能視為對解除權的放棄。
關於合同解除與違約金條款的適用，有觀點認為，合同解除意味著合同的權利義務關系消滅，違約金條款也隨之消滅，只能通過損害賠償制度解決違約和損失問題。另有觀點認為，違約金是當事人預先確定的一種獨立於合同債務履行之外的給付。合同法第九十八條規定，合同的權利義務終止，不影響合同中結算和清理條款的效力。違約金條款屬於「合同中結算和清理條款」，因此，即便合同解除，違約金條款也繼續有效。
六、表見代理與職務行為的關系
一種觀點認為，只要是法人工作人員正常職權范圍內的行為，均構成職務行為。既是職務行為，則表明代理人的行為與法人的行為是一體的，代理人的行為視為法人自為的行為，不存在代理問題，法人工作人員的職務行為的後果直接由法人承受。另一種觀點認為，法人或其他組織成員的職務行為限於法人機關、法定代表人或其他組織負責人的行為，其他人員以法人名義從事的行為不屬於職務行為，除非構成表見代理，否則行為後果不應由法人承受。
七、金融機構借款合同中約定復利應否保護
一種觀點認為，我國立法的基本態度是禁止復利，中國人民銀行《人民幣利率管理規定》盡管對約定復利進行了規定，因是行政規章，對其只是參考適用，故計算復利的約定應認定無效。另一種觀點認為，當中國人民銀行有明文規定可以計收復利時且為當事人所明確約定的，人民法院應當予以保護。有規定但沒有約定的，不予支持。特別是對貸款期限屆滿後沒有歸還本金及相應利息的，對未歸還的本金應按照合同法第二百零七條規定的逾期利息標准計算違約金，對利息不再按照逾期利息標准計算復利。同樣，雖有約定但無相應規定，也不予支持。
八、企業之間發生的借貸行為的效力認定及責任承擔
關於企業之間發生的借貸行為的效力認定，第一種觀點認為，企業之間進行直接借貸，國家不易監管，這種金融監管體制之外的融資有很大的金融風險。而且，實務中存在企業將非自有資金借貸給他人牟取利差的情形，影響了金融秩序，應予禁止。相關司法解釋和行政規章均作了相應規定。第二種觀點認為，如果企業之間為了調劑資金餘缺完全以其自有資金，也不屬於多次而具有經營性質地進行企業之間借貸，且沒有約定利息或者約定利息不超過國家法定利率浮動范圍，這種情況如果作為無效處理，其實際結果與認定該行為有效基本相同。但是，如果企業之間進行借貸的資金來源是從金融機構套取的資金，然後又進行轉貸他人的，不應認定有效。
關於非法無效借貸的責任承擔，第一種觀點認為，應按照相關司法解釋規定，判令返還本金，對出資方已經取得或者約定取得的利息應予收繳，對另一方則應處以相當於銀行利息的罰款。第二種觀點認為，應當區別情況進行不同處理。對一般無效借貸，應判令借款方向出借方歸還本金，按當事人過錯決定責任承擔，或直接按照同期銀行活期存款利率的標准，由借款方向出借方支付因佔用資金所產生的法定茲息或者賠償。對借款合同無效且損害國家或者社會公共利益的，法院對貸款方已經取得和尚未取得的約定利息與國家法定同期活期存款利息之間的利差部分仍應予以收繳；對借款方處以相當於銀行同期借款利息的罰款。
C. 最高人民法院商事審判指導案例最新的出到哪一年了
《最高人民法院司法觀點集成(民商事卷續共2冊)》從最高人民法院司法解釋、司法政策精神、答版復、通知、權最高人民法院裁判文書及公報案例、審判業務庭意見中梳理出一千多個司法觀點，並以附錄形式選摘最高人民法院審判業務庭的權威著述和目前審判實務中的主流觀點、信箱答復等。上述司法觀點代表最高人民法院對一些法律適用問題的司法態度和立場，也反映最高人民法院審判業務庭對一些法律問題的傾向性意見。《最高人民法院司法觀點集成(民商事卷續共2冊)》與《解讀最高人民法院司法解釋書系》系姊妹篇。後者是對最高人民法院現行有效的司法解釋全面而系統的高端解讀。兩書相互配套，集最高人民法院司法解釋、司法政策、指導案例及主流司法觀點之大成，並與《最高人民法院裁判意見精選》等共同構成一套完整的「最高人民法院裁判依據系列」。